商标反向假冒行为在我国一经出现即引起经济学界及法学界的广泛关注，并引发了关于商标反向假冒行为的激烈讨论。本文着重分析并评价商标反向假冒行为的各项基础性问题，并试图提出自己的见解。

一、商标反向假冒行为的表现形式、危害及规制之必要性

商标反向假冒行为是指未经商标权利人的许可，将其使用在商品上的商标去除后换上自己的商标，将他人的商品冒充自己的商品出售或拟出售，以牟取不正当利益的行为。根据对商品变更程度的不同，商标反向假冒行为的表现形式呈现以下两种：整体反向假冒，即保持所涉及商品的原样，对其本身不做任何变更，而只是作了商标的替换;部分反向假冒，即对所涉及商品作了拆分，只利用该商品的局部，或者将该商品的局部应用到自己商品之上另构成一个整体，然后在自己商标名下予以出售。

商标反向假冒行为的行为人在主观上是出于故意，其目的是为了获取不正当利益，或牟取暴利，盗用的是他人商品的质量信誉，因而该行为对原商标所有人的商誉或经济利益具有现实或潜在的危害性。另外行为人隐瞒了商品的真实来源，其正是通过蒙蔽消费者，使消费者在不知商品真实情况的状况下做出购买的决定，来实现其牟取不正当利益的目的。可见商标反向假冒行为的危害不仅及于原商标所有权人，也及于消费者。

商标反向假冒行为显然危害性较大。因而采取相关法律措施对其进行有效规制是摆在我们面前的一项刻不容缓的任务。

二、商标反向假冒行为的性质认定

若要对商标反向假冒行为进行有效规制，首先必须对其进行准确的性质认定。

反向假冒这一概念最早见于1946年美国成文商标法即兰哈姆法(LanhamAct)第43条(a)款，此外加拿大、意大利、葡萄牙等国对此也有不同的法律进行了规定。而这一概念对于我国来说纯属舶来之品，正因为此，国内学者对其理解也不尽一致，争论颇多，加上原有法律、法规的欠缺，使得这一行为一直缺乏有利的处断依据。所幸的是在各方学者的共同努力下，2001年10月新修订的《商标法》出台，其第52条规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”，属侵犯注册商标专用权行为。本条文的确立结束了多年来法学界关于商标反向假冒行为是否属侵犯商标权的争议，也给执法者处置相关案件提供了具体依据。由此可见商标反向假冒行为已明确规定属于商标侵权行为，但笔者认为商标反向假冒行为同时亦属于不正当竞争之行为，下面着重阐述之。

正常健康的市场经济需要公平的竞争秩序来加以推动。反不正当竞争法主要是通过防范和制止妨害市场竞争秩序的不正当竞争行为对经营者的市场行为加以规范，以期达到保护竞争者以及消费者的合法权益，维护公平的竞争秩序的立法目的。虽然目前我国《反不正当竞争法》中的具体条款未将商标反向假冒行为列为规范对象之一，但是从我国《反不正当竞争法》的总则部分第2条的精神，以及比较国外的立法实践，笔者认为《反不正当竞争法》应当包含对商标反向假冒行为的规定。

我国《反不正当竞争法》第2条第1、第2款作了如下规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，“本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。而实施商标反向假冒行为的人恰恰违反了该规定。首先，商标反向假冒行为人实施商标替换行为，从而隐瞒了商品的真实来源

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，其混淆视听、误导消费者的做法纯属欺诈，哪里谈得上诚实与信用呢?又何从谈起商业道德呢?其次，商标反向假冒行为人如此作为的目的在于牟取不正当利益，不管其主观动机如何，在客观上都对商品原所有人的经营造成了不良影响。如果行为人以自己的知名商标替换别人的不知名商标，并加价销售，虽说在某种程度上有提高原商标所有权人商品信誉的可能，但从长远看，无疑侵犯了本该属于原商标所有权人的市场份额，抑制了其推广、提升自己的品牌的能力。

商标反向假冒行为直接违反了我国《反不正当竞争法》第2条之规定，只是从我国的《反不正当竞争法》之立法体例这一角度来说，有学者对于该法第2条是否具有帝王条款之地位有不同意见。如果承认该第2条是《反不正当竞争法》之帝王条款，则一切该法所列之具体不正当竞争行为所未包括的但与总则第2条之规定相违背的行为，均可以视为不正当竞争行为，由该法予以处理;如果不承认该条款的帝王条款地位，则因为《反不正当竞争法》所列之具体不正当竞争行为未有与商标反向假冒行为相符合之规定，且该法又没有兜底条款，所以用《反不正当竞争法》对商标反向假冒行为进行规制实难找出具体依据。

在国际上将反向假冒行为视为不正当竞争行为而对待的有如下情况：例如在德国，《商标法》并不对商标反向假冒行为进行规制，而在1909年颁布的《反不正当竞争法》中，以概括条款的形式在第1条规定：“凡在商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，可请求其不作为和损害赔偿。”可见其禁止商标反向假冒的侧重点在于保护竞争者的利益，维护正常的竞争秩序。日本、荷兰等国也将禁止商标反向假冒行为的规定列入《反不正当竞争法》中。此外按照欧洲法院1997年的判例，禁止撤换他人注册商标也是在《反不正当竞争法》(即欧共体《罗马条例》)第36条中。另外商标反向假冒的主要特征也为《保护工业产权巴黎公约》第10条之二