2012年11月30日上午，被告人钟某给曾某(生于1997年3月13日)20元路费，叫其在重庆市云阳县南溪镇一带盗窃。后曾某窜至新阳乡西云村刘某家，用钢条撬开门上的锁，进入室内，盗走现金9908.00元。

[分歧]

本案中对被告人钟某教唆年满14周岁未满16周岁的曾某入室盗窃的行为构成教唆犯还是间接正犯存在分歧：

第一种意见认为，被告人钟某应当认定为教唆犯，其教唆不满18周岁的人犯罪，应当从重处罚。被教唆人曾某已经年满15周岁，其对自己的行为具有一定的辨识能力和控制能力，虽然法律不追求曾某的刑事责任，但是不影响对钟某教唆犯的认定。

第二种意见认为，被告人钟某属于盗窃罪的间接正犯，曾某对自己的行为缺乏辨识能力和控制能力，是被告人钟某犯罪的工具，因此应当认定其为盗窃罪的间接正犯。

[评析]

笔者同意第二种观点，具体理由如下：

对教唆对象的限定，是区分教唆犯与间接正犯的关键。按照张明楷教授的观点，教唆对象原则上必须是事实上具有责任能力的人，但不必是达到法定年龄的人。换言之，虽然没有达到法定年龄，但事实上具有责任能力的人，也能成为教唆对象。因此，本案被告钟某是否构成教唆犯，必须对被教唆人曾某的责任能力进行考量。

刑事责任能力是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。这里的辨认能力是行为人具备对自己的行为在刑法上的意义、性质、后果的分辨认识能力。控制能力是指行为人具备决定自己是否以行为触犯刑法的能力。与刑事责任能力有关的因素，包括人的年龄情况、精神状况和重要的生理功能状况等。根据我国目前的立法状况来看，年龄成为判断行为人是否具备刑事责任能力的重要因素。我国刑法根据国家一贯的对少年儿童的危害行为以教育为主，惩罚为辅的政策为指导，从政治、经济、文化教育状况、少年儿童的成长过程以及各类犯罪的情况等实际出发，对我国的责任年龄进行了划分。我国《刑法》第17条第2款规定：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。因此，此一年龄阶段的人，如果实施的是上述八种犯罪以外的危害行为，就认为其不具备承担刑事责任的辨识能力和控制能力，不负刑事责任，不具备犯罪主体资格。

本案被教唆者曾某虽然已经年满十四周岁不满十六周岁，接受了一定程度的教育，知道偷人家东西不对，可能会受到责备，但是可能不知道偷人家的东西达到一定数额后会构成犯罪，进而会被剥夺人身自由，产生坐牢这样的严重后果。因此其对自己实施的盗窃行为在刑法上的意义、性质、后果的认识是不能达到刑法意义上的犯罪认识的，因此，被教唆者曾某不具备责任能力，其在被告人钟某的教唆下实施的盗窃行为是教唆行为的当然延伸和必然结果，实际上只是充当了被告人钟某的犯罪工具。因此被告人钟某系间接正犯，应当单独成立盗窃罪。《中华人民共和国刑法》第二十九条之所以规定教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚，主要是为了防止不法分子唆使和利用未成年人实施犯罪。教唆已达刑事责任年龄的未成年人实施犯罪与唆使和利用未达到刑事责任年龄的未成年人实施犯罪，二者相比较，后者的年龄更小，其危害程度更为严重，更应予以严惩。举轻以明重，对唆使和利用未达刑事责任年龄的未成年人实施犯罪的，理应从重处罚。