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1.按照侵权产品的标价计算非法经营额。所谓标价,是指用文字表明商品所值的钱数,是向消费者公布的商品的价格。明码标价有卡片标价、挂牌标价、实物...
非法经营额是行政执法特别是商标专用权保护中一个十分重要的概念。 首先,它是实施行政处罚的重要基础,行政处罚的罚款额度是在非法经营额的基础上作...
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一是对于涉嫌侵权人不提供或未如实、有效提供可据以查证其非法经营额的信息不能一概而论判定其属于非法经营额无法计算的情形,应结合其他情况予以综合考虑,如涉嫌侵权人是不是有过侵权或屡次侵权的记录,或者从产品的上位供货商、下位销售商或代理商证明其有没有生产、销售侵权商品的事实;二是《商标法实施条例》第五个二条赋予了行政执法机关一定的自由裁量权,但在案件查处过程中,仍然应周密调查、严格取证,尽量查实涉嫌侵权人的非法经营额的信息,不要轻易判定其非法经营额无法计算;三是在案件查处过程中,只要行政处罚决定还没有作出,非法经营额的信息什么时候发现什么时候采用。
违法经营额计算的原则和标准 违法经营额计算关系到法律适用是否公平公正,因此必须遵循恰当的原则和计算标准。 (一)基本原则 总的说来,商标侵权违法经营额的计算亦属于市场监管部门行政执法的组成部分,必须遵循行政法的基本原则。笔者在此强调以下两个原则: 一是合法合理原则。违法经营额的计算必须以市场监管部门实际查清的案件情况为依据,不能为追求惩罚目的而随意计算。 二是有利于行为人的原则。采取不同计算方法确定的违法经营额必然存在差异。例如未售出的侵权商品,按标价计算的价值可能远大于按已查清侵权商品实际销售的平均价格计算的价值。此时应遵循有利于行为人的原则,选择较小的违法经营额适用行政处罚裁量标准。 (二)参考标准 《商标法实施条例》第七十八条规定了计算商标侵权违法经营额时可以考虑的六种因素:侵权商品的销售价格,未销售侵权商品的标价,已查清侵权商品实际销售的平均价格,被侵权商品的市场中间价格,侵权人因侵权所产生的营业收入,其他能够合理计算侵权商品价值的因素。 第一,必须明确这六种因素的适用并无先后顺序之分。市场监管部门可依据情况选择适用,但不能违背有利于行为人的原则。第二,第四项“市场中间价”可以通过调查确认,也可以委托县级以上价格主管部门设立的价格认证中心鉴定。
(一)在主观上要求行为人必须是出于故意,且以营利为目的,对于因不知其为非法且该行为并非以营利为目的的,不认为构成非法经营罪,而只能给予行为人以行政处罚。 (二)客观上表现为:未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专项物品或者其他限制买卖的物品的买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的。 (三)在犯罪情节上要求情节严重的才能构成非法经营罪,而认定情节是否严重,应以非法经营额五万元或所得额一万元为起点。处五年以下有期徒刑、拘役,并处罚金。非法经营额30万元以上的,处五年以上有期徒刑、无期徒刑,并处罚金或没收财产。 《刑法》第二百二十五条
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