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问律师刑事辩护之程序辩护

来源：胡红星 [内容摘要]律师刑事辩护业务存在着重实体辩护、轻程序辩护的通病，而刑事程序辩护是有其独立价值和重要意义。把握程序辩护的要点，掌握程序辩护的技巧，把程序辩护贯穿到整个刑事辩护过程。程序辩护与实体辩护并重，才是完整的、成功的辩护，当有助于实现全面保障被告人合法权益的刑事辩护宗旨。 [关键词]刑事程序辩护的意义；刑事程序辩护的要点 “重实体、轻程序”是中国法制的传统弊病，反映到律师刑事辩护业务中，也是存在着重实体辩护、轻程序辩护的通病。这一通病产生和存在的根源，是既有现行中国法制环境下轻视、制约律师刑事程序辩护的因素，也有律师自身忽视刑事程序辩护的原因。在现行中国法制环境下，作为刑事司法程序制订者的立法机关和刑事司法程序主导者的公、检、法等司法机关，对律师刑事程序辩护大体上还是持不重视、甚至是轻视的态度。这一态度在现行的刑事诉讼法中就有基本的反映，现行的、已经修订的刑事诉讼法还是把公、检、法三家的分工合作作为刑事诉讼的一项基本原则予以确立[1]，而这一原则显然是把律师参与刑事程序辩护排除在外的，律师参与刑事程序至多是一种边缘化的角色。相应的，在刑事司法实践中公、检、法等司法机关漠视、限制甚至排挤律师参与刑事程序辩护的情形也是通常存在的。当然，律师自身不重视、甚至是忽视刑事程序辩护的现状，才是律师行业应该检讨的主要问题，也是本文所要探讨的基本问题。有很多的律师、包括以办理刑事业务为主的律师，在刑事程序辩护上都是忽视或者是知之甚少、无所作为。而从笔者自己的刑事辩护实践来看，刑事程序辩护在整体刑事辩护业务中不仅是重要的，还可以大有作为。一、刑事程序辩护之意义律师刑事辩护的职责和作用，我们都知道，是为被告人获得无罪、罪轻的处理结果而辩。一般而言，无罪、罪轻的处理的确是一种实体处理，似乎与程序辩护没有多大关系，因此，这也正是导致忽视刑事程序辩护的根源所在。而实则不然，刑事程序辩护的确有其实际效果和重要意义，刑事程序辩护不仅有其独立的价值，而且同样能够达成被告人无罪、罪轻等保障被告人合法权益的处理结果。刑事程序辩护有其独立价值，其理论基础是“程序公正”、程序本身有其独立于实体的基本价值，程序辩护也同样有其独立价值。程序辩护的独立价值同样也有实务依据，一个无可争辩的事实是，刑事诉讼法修订规定律师可以在侦查阶段提前介入，因此在司法实践中是只要请得起律师的犯罪嫌疑人也都在侦查阶段就聘请律师提供法律帮助。在侦查阶段律师提供法律帮助，还不是正式的辩护，更谈不上是实体辩护（真正的实体辩护往往是在法院审理阶段），如果程序辩护没有其独立的价值和作用，刑事诉讼法修订为什么要规定律师提前介入呢？犯罪嫌疑人为什么要在侦查阶段就聘请律师呢？足以说明，程序辩护是完全有其独立于实体辩护的自身价值。刑事程序辩护的独立价值，主要体现在程序辩护的确有其功能和作用，通过程序辩护能够获得被告人无罪、罪轻的处理结果。“程序决定实体”、或者说“程序决定结果”，在某种程度上的确是一种程序的改变或者是一种程序的决定就直接或间接的决定了案件的实体处理结果。我们在下文中所探讨的几个主要的程序辩护环节，都是对案件的实体处理结果能起到重要作用的。比如，取保候审，这样一种强制措施的改变，就意味着犯罪嫌疑人一般都能够在之后的审判中被判处缓刑。再如，管辖变更，案件的不当管辖得以变更纠正，由适当的司法机关办理案件，犯罪嫌疑人往往能够获得公正的处理。还有，是不起诉，这样一种刑事诉讼程序的终结方式，实际上就是一种对犯罪嫌疑人的无罪处理结果。从以上这些程序性决定所具有的实质效果，就能够看出程序辩护完全能够取得犯罪嫌疑人罪轻、无罪等保障被告人合法权益的处理结果。二、刑事程序辩护之要点现代刑事司法程序的发展，是更多的体现了保护被告人合法权益的观念，我国刑事诉讼法的修订也体现了这一原则精神，并落实到刑事诉讼程序制度当中。因此，刑事诉讼程序各环节的辩护，应当都能有助于达到实现保护被告人合法权益的目的。在本文中，笔者主要选取取保候审、管辖变更、不起诉、保外就医等，这些对取得被告人无罪、罪轻的处理结果具有直接决定性作用的程序环节的辩护，作为程序辩护之要点展开阐述。（一）、取保候审之辩《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人可以聘请律师提供法律帮助，“犯罪嫌疑人被捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”第51条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审------：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审------不致发生社会危险性的。”根据《刑事诉讼法》的上述规定，对于犯罪嫌疑人被捕羁押的，只要符合取保候审条件、即采取取保候审不致发生社会危险性，律师都应当为其提出申请取保候审。而只要犯罪嫌疑人获得取保候审，根据我国目前的司法审判惯例，法院一般会对其判决适用缓刑、一种非羁押刑的从轻处理。取保候审的决定，在司法实践中，主要是由侦查机关作出。而侦查机关作出取保候审决定，一种情形是由侦查机关自行作出决定，另一种情形是在侦查机关提请批准逮捕、人民检察院经审查决定不批准逮捕、侦查机关因此改变强制措施予以取保候审。人民检察院不批准逮捕也有二种情况，即无罪不捕和有罪不捕，有罪不捕所指的是构成犯罪但无逮捕必要的情况[2]。因此笔者认为，律师为犯罪嫌疑人提出取保候审，是有二种途径，一种是直接向侦查机关提出申请，另一种则是向人民检察院提出申诉、如检察院采纳申诉意见，则一旦检察院作出不批捕的决定，侦查机关就必须改变强制措施、对犯罪嫌疑人取保候审。（二）、管辖变更之辩《刑事诉讼法》第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”第25条规定：“几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。”第26条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”可见，刑事案件的受诉人民法院管辖并不是一成不变的，既可能有地域管辖的变动、也可能有级别管辖的变动。而在司法实践中，事实上法院审判是最后一个诉讼环节，管辖问题是在侦查和审查起诉环节就已经出现、并且一旦确定之后到审判阶段可能就不太会有变化。我们必须承认，在有的案件中，对同一个案件由不同的司法机关办理、可能就会有不同的处理结论。比如在国内有重大影响的杭州某公司员工侵犯深圳某公司商业秘密犯罪案件，在一开始杭州公安机关和深圳公安机关就对管辖问题存在争议，后来该案是确定由深圳公安机关管辖,后来被告人被判决有罪。我们有理由假设，如果该案是由杭州的公安司法机关来办理，那么结果可能就不一样。因此，对于我们律师而言，就可能存在管辖变更问题的案件，如何争取案件移送对被告人有利的司法机关来管辖办理是一个重要的程序辩护环节。在侦查阶段的管辖变更问题，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第16条规定：“几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。必要时，可以由主要犯罪地的公安机关管辖。”《人民检察院刑事诉讼规则》第14条规定：“国家工作人员职务犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖；如果由其他人民检察院管辖更为适宜的，可以由其他人民检察院管辖；对管辖权有争议的，由共同的上级人民检察院指定管辖。在审查起诉阶段的管辖变更问题，《人民检察院刑事诉讼规则》第217条规定：“各级人民检察院提起公诉的案件，应当与人民法院审判管辖相适应。人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉的案件，经审查，------认为属于同级其他人民检察院管辖的第一审案件时，应当写出审查报告，连同案卷材料报送共同上级人民检察院指定，同时通知移送审查起诉的公安机关；必要时也可以退回公安机关，由其按照案件管辖规定向有管辖权的人民检察院移送审查起诉。上级人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉的案件，认为属于下级人民法院管辖时，可以直接交下级人民检察院审查，由下级人民检察院向同级人民法院提起公诉，同时通知移送审查起诉的公安机关；也可以建议同级公安机关按照案件管辖规定，交由下级公安机关向同级人民检察院移送审查起诉。”按照上述法条规定，人民检察院对于公安机关侦查终结移送审查起诉的案件，可以视案情需要移送同级其他人民检察院管辖、也可以直接交下级人民检察院审查起诉。在司法实践中，人民检察院在移送管辖时，通常会联系同级人民法院共同作出指定管辖的决定。（三）不起诉之辩《刑事诉讼法》第140条规定：“------人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查------对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”第142条规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”根据上述法条规定，人民检察院对案件进行审查后可以作出相对不起诉和绝对不起诉二种不起诉决定，相对不起诉就是第140条规定的对于证据不足案件的存疑不诉，绝对不起诉是对依法不应追究和不需要判处刑罚、免除刑罚的案件不予起诉。而一旦检察院决定不起诉，整个案件的诉讼程序就此终结，犯罪嫌疑人也就此解脱刑事追究。并且对于绝对不起诉的案件而言，检察院的不起诉决定相比法院的免除刑罚判决对犯罪嫌疑人是更有利的，因为法院的免除刑罚判决还是有罪判决，而检察院的不起诉决定应该是属于无犯罪记录的。《人民检察院刑事诉讼规则》第220条规定：“人民检察院审查案件，应当------听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”因此，辩护律师应当根据案件情况，积极提出辩护意见。如果案件存在事实不清、证据不足的情况，则应争取检察院作出相对不起诉的决定；如果存在依法可不予追究、或者犯罪情节轻微依法不需要判处刑罚、免除刑罚的情形则应争取检察院作出绝对不起诉的决定。（四）保外就医之辩《人民检察院刑事诉讼规则》第90条规定：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，人民检察院可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕。”《刑事诉讼法》第214条规定：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。”第332条规定：“对罪犯符合刑事诉讼法第二百一十四条第一款规定，人民法院决定暂予监外执行的，应当制作《暂予监外执行决定书》。”根据上述法条规定，犯罪嫌疑人在被逮捕前或者在判刑后、如果是患有严重疾病都可以申请保外就医。正因为保外就医可以在一开始的侦查阶段、也可以在最后的刑罚执行阶段提出，并且保外就医可以作为一种非监禁刑的执行方式（即监外执行），对于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益也是非常重要的，所以笔者认为申请保外就医也是律师刑事程序辩护的一个重要环节。只要犯罪嫌疑人、被告人符合保外就医的条件（司法部、最高人民检察院、公安部1990年12月31日颁布《罪犯保外就医疾病伤残范围》），律师就应该为其申请保外就医。律师刑事程序辩护可以贯穿刑事诉讼的全过程，从侦查阶段的取保候审、到审查起诉阶段的不起诉、直至法院判决后的保外就医，程序辩护的确有着与实体辩护同样重要的价值和作用。程序辩护与实体辩护并重，才是完整的、成功的辩护，才能实现全面保障被告人合法权益的刑事辩护宗旨。 [1]《刑事诉讼法》第7条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。[2]《人民检察院刑事诉讼规则》第86条规定：“人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止社会危险性，而有逮捕必要的，应当批准或者决定逮捕。
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下列案件经律师事务所与委托人协商一致，按照不高于上述收费标准的5倍收费，协商不成的，执行规定的收费标准： (一)案件法律关系复杂,律师办案时间明显多于同类案件的; (二)案件涉及疑难专业问题，对律师专业水平要求明显高于同类案件的; (三)重大涉外案件及有重大社会影响的案件。
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律师研究全案证据后才能找到足够多对被告人有利的情节－－无罪理据或者二十几个从宽情节要逐一核对、以争取好的处理结果或者刑期。全案证据上百页，现在没办法判断。辩护思路尤其重要，思路狭隘、或者思路错了，则一步错、步步错。可以参见本律师网站（我是刑辩律师网）上的文章《辩护思路的两个基本问题》