教唆未遂成立共同犯罪吗

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• 问有教唆未遂的犯罪人吗
  

  教唆未遂是指已经开始教唆他人犯罪的行为，因教唆犯意志以外的原因而失败。其主要特征是：（1）教唆犯已开始实施犯罪行为。共犯从属性上认为，教唆犯属于实施犯，只有实施犯才能视为教唆犯。共犯独立性认为，共犯独立表现其主观恶性，教唆犯对实施犯没有任何从属性，只要教唆犯开始教唆，就可以视为教唆犯。根据中国刑法理论，教唆犯的开始不是以被教唆犯的开始为转移，只要教唆犯开始实施教唆行为，就是教唆犯的开始。（2）教唆犯没有得逞。教唆犯失败是区分教唆未遂和既遂的标准。刑法理论上有三种观点：第一种观点是教唆犯是行为犯，只要教唆行为完成，就构成教唆既遂，反之亦然。第二种观点认为，应以被教唆的人是否接受教唆形成犯罪决意作为区分教唆犯的既遂与未遂的标准，只要被教唆人接受教唆形成犯罪决意，并实施了犯罪行为，那么无论被教唆人实施的是犯罪预备行为，还是犯罪实行行为，是犯罪既遂，还是犯罪未遂，教唆犯均构成既遂，反之是教唆未遂。第三种观点认为，应以教唆犯实施教唆犯罪是否既遂为标准，区分教唆犯既遂和未遂。教唆犯实施教唆犯罪构成既遂的，教唆犯也是既遂，反之亦然。

• 问教唆犯是共同犯罪吗?
  

  教唆犯属于共同犯罪，教唆犯在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，那就是从犯。如果教唆犯被胁迫教唆他人犯罪，那就是胁迫从犯。教唆犯的刑事责任分为以下三种情况：一是教唆犯被教唆犯罪。对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中的作用发挥主要作用的，按照处罚主犯的原则，处罚其次要起辅助作用的，按照从犯处罚的原则重处罚。第二，如果教唆人没有犯教唆罪，仍然构成独立的教唆犯，因为教唆人主观上有酶的故意，客观上有教唆行为，但考虑到教唆行为没有造成实际的危害后果，这种教唆犯可以从轻或者减轻处罚，不适用于共同犯罪的概念。第三，教授不满18周岁的，应当从重处罚犯罪。

• 问共同犯罪中教唆未成年人犯罪的量刑
  

  根据上海市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》，教唆未满16岁的未成年人犯罪或教唆未满18岁的未成年人犯罪，情节严重的，可增加基准刑的20％－40％的限制行为能力者犯罪的，可增加基准刑的50％以下。

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