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根据分包的定义,分包是指承包商在承包建设项目后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的所有建设项目转让给他人,或者肢解其承包的所有建设项目,然后以分包的名义让给其他单位的行为。因此,转包必须具备以下两个要素:(1)首先,转包人和转包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。上述所谓转包,是指承包人将其承包建设项目直接或变相转让给第三人,即转包人必须是转包人的第三人,而不是转包人的分支机构或内部机构;(2)其次,承包人必须将所有建设项目任务转移给第三人。
广义上说,分包合同是指工程总承包企业为完成工程总承包合同,把部分工程或服务分包给其他组织所签订的合同。可以有设计分包合同、采购合同、施工分包合同、试运行分包合同等,都属于工程总承包合同的分包合同。工程分包是我国法律所允许的。(总)承包人承包工程后,可以采取两种方式履行合同义务,既可以自行完成,也可将其中的部分工程分包给分包人完成。但是,法律提供给(总)承包人分包权利的同时也为其设定了法定义务,这个义务表现为法律直接规定的限制性条件。
杜绝工程分包行为,自行施工施工,在施工现场设立项目管理机构。按照法律法规合法分包。《建筑法》第六十七条第一款规定,承包人转包承包工程或者违反本法规定分包的,责令改正,没收违法所得,并处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
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