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(一)对于以不动产进行抵押的合同 在抵押权效力何时产生问题上,采取了登记要件主义模式,即抵押权的设立以登记为必需要件,抵押权自登记时设立。在抵押合同的债权性效力与抵押权设立的关系问题上,采取了区分对待的方式,也就是说,除非法律另有规定或者合同另有约定,债权性效果自抵押合同成立时即行产生 (此时即可适用合同法有关合同成立与生效的规定),抵押权是否有效设立对此没有影响。换言之,即使抵押权最终未能设立,抵押合同并不因之而无效,由此而导致的当事人之间的债权性法律关系也不因之而被视为不存在—事实上,根据《物权法》,抵押合同之外的其他设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同也均按此原则处理。 (二)对于以动产进行抵押的合同 与不动产抵押相比,在抵押权效设立上,同时采取了纯意思主义与登记对抗主义:对于一般动产抵押,动产抵押权自抵押合同生效时设立,并可对抗善意第三人;对于以交通运输工具、正在建造的船舶和航空器进行的抵押,还有以生产设备、原材料、半成品、产品进行的浮动抵押,则动产抵押权自抵押合同生效时设立,但未经登记者不可对抗善意第三人。在抵押合同的债权性效力与抵押权设立的关系问题上,也采取了区分主义的模式—在这方面,虽然不存在《物权法》第 15条那样明确阐述不动产抵押合同的有效成立与登记无关的相关法条,但从第 188条“抵押权自抵押合同生效时设立”的规定来看,立法者对动产抵押合同的有效成立与抵押权设立这两种法律关系也是区分处理的。
抵押权登记是指当事人为了设立抵押权而予以进行抵押登记。抵押预告登记是指为了将来设立抵押权而预先向登记机构申请预告登记。
普通抵押其权利的标的物都是抵押人所有的或有权处分的现实存在的财产,包括有形财产和无形财产。然而,在建工程抵押权的标的物是一种期待权,即抵押人向抵押权人提供的债务担保是在将来取得房屋的期待权,因而具有与普通抵押不同的特点:一、标的物的范围不同普通抵押权的标的物范围很广,既包括不动产,如房屋;也包括一些特殊的动产和权利,如汽车、轮船、飞机、土地使用权等。而在建工程抵押权所的标的物仅限于抵押人对在建工程享有的期待权,其权利标的现实中是不存在的,也就是我们通常所说的“楼花”。二、权利设定的方式不同一般情况下,设定普通抵押权只需抵押人和抵押权人定立抵押合同,表明设定抵押的意思表示,并持抵押物的权属证件到有关登记机关登记即可。然而,根据我国的有关法律规定,在建工程抵押合同除应具备设立抵押的意思表示外,还应载明以下内容“(一)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》,编号;(二)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;(三)已投入在建工程的工程款;(四)施工进度及工程竣工日期;(五)已完成的工作量和工程量。”另外,仍需登记才生效。三、权利的实现方式不同普通抵押权的实现方式,是当债务人不履行义务时,抵押权人可以直接变卖抵押物,并从变卖价款中优先受偿。但是,根据我国《城市房地产抵押管理办法》的规定,在建工程抵押权人,不能直接行使抵押权,只能当“抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。”进而按普通抵押权处理。
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