用人单位作出的开除、除名、辞退、计算劳动报酬等决定的，如何理解

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• 问如果用人单位不辞退劳动者，如何解除劳动合同？
  

  例如：劳动者找不到原单位，开不了解除劳动关系证明，有失业证是可以和用人单位签订劳动合同的，劳动者和用人单位建立安咯的关系，没有法律规定劳动者必须出具上一家用人单位的解除劳动合同证明，劳动者可以通过社保缴纳记录和出具一份免责声明来说明劳动者和原用人单位解除劳动合同关系。 《劳动合同法》 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

• 问如何计算用人单位除名工龄?
  

  对于因违反劳动纪律被单位除名的职工和自动离职的职工，计算办法应该是一致的，即：如果他们被单位除名之前没有受过开除处分，被除名前的工龄，可以和重新就业后的工作时间合并计算为连续工龄(视同缴费年限)。如果在被单位除名前曾经受过开除处分，他们的连续工龄(视同缴费年限)就只能从受开除处分或刑满释放再次参加工作后重新计算。根据劳动部办公厅《关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函》（劳办发[1994]376号）《对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函》（劳办发[1995]104号）违纪规定，“由于违犯劳动纪律受到除名处理的职工，除名前的连续工龄与重新就业后的工作时间，可以合并计算为连续工龄”，但除名职工连续工龄计算时效的溯及力，应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。

• 问用人单位如何理解“劳动合同的解除”
  

  所谓劳动合同的解除，根据关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第26条规定，是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。 劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。《劳动合同法》第36条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。这就是约定解除。 劳动合同的解除，只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分。 风险提示：用人单位解除劳动合同的法定条件包括以下九种情形： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反用人单位的规章制度的; (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的; (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的; (五)因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的; (六)被依法追究刑事责任的。 (七)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (八劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的; (九)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

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