非法集资担保人是否需要担保责任-法师兄

实践中，独立担保的条款屡屡出现在担保合同中，但鉴于独立担保的担保责任过于严厉，目前仅适用于国际商事领域。因此，在一般商事情形下，主从合同的效力关系仍严格遵循主合同无效从合同亦无效的逻辑前提。那么，判断民间借贷构成非吸罪或集资诈骗罪时担保合同的效力，实为判断该两种情形下主合同即“民间借贷”行为的效力。在民间借贷构成集资诈骗罪的情形下，每一次的“民间借贷”均以非法占有为目的，均可以视为一次小型的诈骗犯罪，大量的“民间借贷”结合在一起，形成了“集资诈骗”。因此，构成集资诈骗罪的每一次“民间借贷”效力均属无效，对此，实践中并无太大争议。在民间借贷构成非吸罪的情形下，是否每一次的“民间借贷”仍属无效?对此，实践中争议颇大。持有效论观点的人认为，构成非吸罪的单个“民间借贷”并未触犯刑法，也未损害国家、社会利益。出借人、借款人、担保人的意思表示均真实，且借款人并不以非法占有为目的，只是因为多个民间借贷行为从“量变”到“质变”后违反了金融管理秩序才成立犯罪，故“犯罪行为与合同行为不重合”，同时认为若单个民间借贷行为被认定无效，则担保人必然主张自己免责，对债权人造成实质意义上的不公。持无效论观点的人认为，借款人一旦成立非吸罪，则组成该犯罪行为的每一个民事行为均应归于无效，否则会出现同一行为在刑事和民事领域上效力认定不一致的矛盾。对此，笔者持无效论观点。从法理上说，刑法作为基本法，效力高于作为部门法的民法典。“衡量民商事合同的效力，不能因为民法有自身的体系和规则而完全局限于民法，必须结合刑法来综合衡量。”。非吸罪既已触发刑法，则必然对国家、社会利益构成破坏，作为其组成部分的每一次“民间借贷”，均符合《民法典》第一百四十四条第一、三、四、五款关于合同无效的规定。从逻辑上说，虽然单个的民间借贷行为并不必然构成犯罪，且符合民事领域关于合同有效的规定，但一旦“整体的民间借贷”构成犯罪，则“单个的民间借贷”自应归于无效，否则会出现“整体无效”与“单个有效”的逻辑矛盾;从遏制犯罪角度说，借款人之所以会一步步走向犯罪，与众多出借人趋之若鹜地追求高息借贷有很大关系。否定借贷行为效力的司法导向，会迫使出借人认真考虑借款风险，对遏制非法集资的进一步蔓延具有积极意义。

根据《商业银行法》第八十一条，未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。

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担保法第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有...

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非法集资行为构成非法吸收公众存款罪时，担保合同应认定为有效；构成集资诈骗罪时，应认定为无效。因此担保人不承担法律责任。

要看担保人是承担的一般担保还是连带担保，如果担保合同对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。如为连带担保则债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

在非法集资案件中，担保合同效力的具体认定，在实务上与刑事程序所确定的罪名密切相关。给非法集资的人做了担保借款是否承担责任，应当进行的法律思考便不仅仅只限于民事领域，其提供法律服务的范围应当延展至刑事、民事两个程序。在刑事一审之初，律师或者当事人能够向公安或者检察机关、人民法院提出恰当的理由，控诉犯罪或者为被告人辩解，对于案件事实的查明，最终公平合理地解决民事纠纷意义极其重大因此合同若有效，给做了担保借款是需要承担责任的。