成立不作为犯罪的问题规定-法师兄

不作为犯是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。不作为犯的构成要件： (1)行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。这种义务的来源主要有：法律、法规明文规定的义务；职务或者业务要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的义务。(2)行为人能够履行特定义务；(3)行为人不履行特定义务，造成危害结果。

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关于不作为犯罪问题：不作为犯罪：亦称犯罪的不作为，是危害行为的一种基本形态，是指行为人负有刑法要求必须履行而没有履行义务的行为。法律之所以...

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不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为犯罪成立的条件是：（1）行为人负有...

不作为犯的义务来源各国有很多不同的学说，我国不作为犯罪中特定义务的来源成为历来百家争鸣的命题，不作为的义务来源包括：(1)法律明文规定的义务。(2)职业或职务道德上要求的义务。(3)法律行为引起的义务。(4)先行行为引起的义务。（一）法律明文规定的义务法律明文规定的作为义务是不作为犯中作为义务的主要来源，是指法律、法规、规章等一切具有法律效力的规范性文件所规定的并且为刑法规范所认可的或要求实施的作为义务。法律明文规定的作为义务是纯正不作为犯的作为义务来源，也是不纯正不作为犯的作为义务来源。（二）职业和职务道德上要求的义务所谓职业和职务要求所产生的义务是指从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体．由于其从事的职业或履行的职务的特殊性而要求其负有某种积极作为的义务，这种特定的不作为义务是其职业或职务管理条款或有关的规章制度中规定的，如果行为人违反了这种义务，使刑事法律法规所保护的社会关系受到损害或威胁时，行为人就要负法律责任。 (三)法律行为引起的义务所谓法律行为，是指在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的行为。实施一定的法律行为，既能产生某种权利，又能引起一定的法律义务。因此，基于法律行为所产生的义务也是不作为行为的法律义务的一种。“在我国现阶段，产生作为义务的法律行为主要有合同行为和自愿行为两种” (四)先行行为引起的义务从先行行为作为不纯正不作为犯的义务来源的演进历程来看，明确提出先行行为可以产生作为义务的德国刑法学家斯特贝尔(st bel)是从生活的实际感觉以及明白的法感情中归纳而得出这一结论的，并被后来的理论和司法实践所承认。先行行为指导致法律所保护的某种法益处于危险状态的行为人自身的行为，因相对于其后的不作为而称之为先行行为。马克昌教授在提出“在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”可以作为不作为义务来源这一命题后，并未进一步作深入的阐述和论证。国外刑法界普通认为“公序良俗”可以产生不作为犯罪中的作为义务，许多国家立法都设有“见危不救”等罪名。而在国内，大多数的学者对此持否定态度。尽管在全国人大九届四次会议中，有许多人大代表提出议案，要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”，但目前我国立法机关仍然未对此进行修改。因此，该说在国内刑法界尚未成为主流观点。

可根据犯罪未遂特征定义。犯罪未遂是指行为人已经开始犯罪，但由于行为人意志以外的原因，犯罪行为不成功的状态。犯罪未遂的特点和要件：1。行为人已经开始实施犯罪，是指行为人开始实施《刑法》规定的作为特定犯罪构成要件的行为。2、犯罪不成功，是指犯罪的直接故意内容没有完全实现，某一犯罪的全部构成要件没有完成。犯罪失败是由于行为人意志以外的原因造成的。

我国刑法理论中将犯罪客观方面的危害行为归纳为两种基本表现形式，即作为与不作为，而不作为就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为，而不作为犯罪则是指行为人以不作为方式实施危害行为而构成的犯罪。成立不作为，在客观方面应当具备以下三个条件：1、行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务(作为义务)。在一个儿童不慎落入水中的情况下，岸边任何人的有效救助行为都可以使该儿童幸免于难。在此意义上说，任何人的不救助都是该儿童死亡的原因。但是，如果认定岸边没有救助的任何人都成立故意杀人罪，则明显不当扩大了处罚范围。只有那些在法律上应当保证不发生死亡结果的人的不救助行为，才值得作为犯罪处罚。这种处于保证地位的人，理论上称为保证人。而哪些人属于保证人，关键在于哪些人负有实施特定积极行为以防止结果发生的法律性质的义务。这种义务一方面要求是法律性质的义务，而不包括单纯道义上的义务;另一方面要求义务的内容是实施特定的积极行为，以保证危害结果不发生，并非不实施一定积极行为的消极义务(故理论上称为作为义务)。据此，与落水儿童没有抚养关系的过路人不抢救该儿童的，不成立不作为犯罪，因为他只有道义上的义务而没有法律性质的义务。反之，与落水儿童具有抚养关系的父亲不抢救该儿童的，则是不作为犯罪，因为他具有法律性质的义务，而且这种义务的内容是抢救落水儿童的积极行为。由于不作为以行为人负有实施特定积极行为的法律义务为前提，故需要说明作为义务的来源。2、行为人能够履行特定义务。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。至于行为人能否履行义务，则应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。当履行义务面临一定危险时，不能要求行为人冒着生命危险去履行义务。“能够履行特定义务”不仅意味着行为人具有实施防止结果发生的积极行为的可能性，而且意味着具有防止结果发生的可能性。3、行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。不作为的核心是行为人没有履行义务，行为人在此期间实施的其他行为，并非不作为的内容，也不影响不作为的成立。不作为之所以能成为与作为等价的行为，在于它造成或可能造成危害结果。理论上有一种观点认为，只有当不作为已经造成了危害结果时才构成犯罪。从要求不作为与作为具有等价性而言，该观点具有一定的合理性。但是，不作为是否与作为等价，并不只是取决于是否发生了结果;当刑法规定某种犯罪的成立不要求发生危害结果时，没有造成危害结果的不作为也可能成立犯罪。