怎么确定附随义务-法师兄

(一)检索契约和法条确定契约附随义务的过程，实际上就是明确契约内容的过程。契约的内容既为当事人所约定，确定契约内容自然先要查看当事人的具体约定，其具体方式可以是查阅契约文本、询问证人等。除此之外，法律可能作出一些规定，使某些权利义务构成契约的内容。经当事人在契约中约定或经立法者在法律中规定之附随义务，应当优先适用。所以，“目光的来回穿梭”，检索契约之有效而明确的约定(包括对不够明确之条款的解释)和法律之具体规定，是确定附随义务时，应当最先考虑的方法，也是最为简单的方法。那么，在雇佣关系中，雇佣人自有对受雇人之生命、身体、健康有保护之附随义务。又如，根据我国《民法典》第八百二十二条的规定，承运人在运输过程中，应当尽到救助患有急病、分娩、遇险旅客的附随义务。需要注意的是，源于诚信原则的附随义务属于强行性法律规范，故当事人原则上不得于契约中排除附随义务。 (二)参阅先例在大陆法系，“法院所表示的法律见解，不论是解释、法律内的或超越法律的法的续造，它只对被裁判的案件发生直接效力”。因此，法官在个案中确定当事人之附随义务时，对既存之判例并无遵守的义务，“仅有斟酌的义务”。但是，借其说理的内容，法院的裁判常能超越其所判断的个案，对其他事件产生间接而有力的影响。假使其系正确的裁判，那么对未来涉及同样法律问题的解决而言，它就是一个标准的范例。法院事实上经常取向于诸最高审级法院的此等范例性裁判(=判决先例)，这有助于维持司法裁判的一致性及持续性，同时亦有助于法安定性的达成。因而，既有的判例对相同或类似案件中当事人之附随义务的确定方法以及理由阐释，对于本案法官正确判决案件具有重要的指引和参考作用。 (三)斟酌法理法律系社会规范之一种，以公平正义为其最高指导原理，而调和社会生活上相对立之各种利益为其任务，故法律精神与社会“通念”，息息相关。惟社会现象变幻无穷，法律无从规范靡遗，且法律有时而尽，其漏洞苟不予填补，法律的规范目的即无由以达。自有授权法官运用法理加以补充，以贯彻实践法律的规范目的之必要。同理，在确定契约当事人之附随义务时，如无约定又无法律之具体规定可资引用，则应当参阅法理，以备不济。特别是，多数法理业经学说判例的长期经营，“已渐为人所熟知”，在司法实践中斟酌法理已属相对容易之事。所应注意者是，法理“仅属于一些抽象的正法上的价值观或原则，其具体化尚未达到能供法官直接适用于个别案件的地步”。因此，法理在法律适用中尚须进一步具体化方可。 (四)揣摩交易习惯由于附随义务之功能在于使债之关系的实现，能在小心、受照顾、受担保的情形下进行，其内容主要为对他方之告知义务、警告义务供咨询、信赖等，法律亦无法将此从属义务列举殆尽，因此一般债务人，除了有确定标的之主要给付义务外，尚须为何种行为始能不加损害地担保债之效果颇不明确……它最后须透过契约之目的来确定，纵然交易道德是很难有推断之标准，但是其存在仍为客观的，而非主观的，诚信原则所有衡平与法律思想之评价，在交易界，恒被遵守不渝。因此，在适用法律以确定当事人是否负担附随义务时，可坚持这样的技术方法：以诚信原则为总的标准，参照交易习惯。