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根据:《合同法》第114条第1款规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的...
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根据我国《》第118条规定:“当事人既主张约定违约金,又主张定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或条款。”因此定金与违约金不能同时适用,只能选择适用。从法理上进行分析,具有惩罚性,违约金也具有惩罚性,如果同时并用,则有违公平原则的基本精神。对于违约方过于苛刻,另一方则获得不应该获得的收入。
首先,合同中应该明确约定违约行为导致的实际损失的范围和数量,其次,确保约定违约金不会明显超过上述实际损失的30%,最后,应当对违约金条款作出特别说明。《》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
关于免责条款如何约定具体如下: 1、必须是双方当事人真实的意思表示。合同的本质即是一种合意,合同的成立意味着双方当事人的意思表示达成一致。这个意思表示必须要明确且真实。 2、必须经双方当事人协商同意。双方的意思表示都是通过一定的条款表现出来的,意思表示一致应当表现为对合同全部条款和内容的协商一致。 3、必须符合社会公共利益要求。合同中免责条款的订立,必须要保障公民及亲友的生命健康、名誉、荣誉、财产等免受损害,必须维护国家、集体或第三人的合法权益和利益,否则无效。 4、必须合理分配双方当事人之间的权益与风险。合理分配双方当事人之间的权益与风险是免责条款的主要功能,也是其合理性因素之所在。此类免责条款只要不违反法律强制性规定,均应属于有效。但不能合理分配双方当事人之间的权益与风险,限制或剥夺另一方当事人权益或故意加大另一方当事人风险的免责条款,当属于无效。 5、必须予以说明的格式合同免责条款,其提供者必须尽说明义务。格式合同不同于其它合同,它是由提供合同的一方事先拟定好相应的免责条款,因此,规定要求提供格式合同者在订立合同时,必须以合理的方式提请对方当事人注意免除或者限制其责任的条款,并对这些条款予以说明。
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