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一、犯罪未遂必须符合3个条件: 犯罪分子已经着手实施犯罪; 犯罪未得逞; 犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。 已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。如果被告人受意志以外的因素控制而停止犯罪即客观方面出现了使其无法实施终了的因素,如意外情况的出现等。主观方面出现了不能使其继续实施犯罪的因素,如认识上的错误。总之,是意志以外的因素占主导作用,使被告人被迫无法实施犯罪行为的,这种情况就是犯罪未遂。 二、根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定,犯罪未遂是指犯罪分子已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
我国刑法第23条规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂”,必须具备如下条件:(一)已经着手实行犯罪所谓实行犯罪,就是实施符合刑法分则所规定的某种具体犯罪构成要件的行为,所谓着手,就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成要件的行为。犯罪构成要件的行为是由刑法分则规定的,因此确定某种行为是否属于某一犯罪构成要件的行为,应当以刑法分则为依据。但由于刑法的规定只是抽象的、原则的,因而在确定某种行为是否属于犯罪构成要件的行为时,还必须结合各个具体案件的不同特点来考虑。例如,持刀杀人、当行为人未看到被害人以前,很难说已着手实行杀人,投毒杀人,就不需要亲眼看见被害人,只要开始将毒药放入被害人的食物时,就是着手实行杀人。尽管如此,作为犯罪构成要件的行为,还是可以概括出如下特点:1、开始侵害犯罪客体;2、行为本身能够造成危害结果的发生,如果没有犯罪分子意志以外的原因出现,而让它无阻碍地发展下去,该种犯罪就会完成。(二)犯罪未得逞对此,我国刑法界有不同理解:1、犯罪目的达到说。认为犯罪未得逞,是没有达到犯罪目的。2、犯罪结果发生说。认为犯罪未得逞,是指没有发生法定的犯罪结果。3、犯罪构成要件齐备说。认为犯罪未得逞,是指犯罪行为没有完全具备刑法分则规定的某一犯罪构成要件。笔者同意最后一种观点。因为它与犯罪既遂的概念相对应,并且能适用于结果犯、危险犯以及目的犯等各种犯罪。(三)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因所以犯罪分子意志以外的原因,即违背犯罪分子本意,使其客观上不能完成或主观上感到不能完成犯罪的原因。犯罪分子意志以外的原因,主要有:1、行为人本身以外的实际障碍,如被害人的反抗、第三人的阻止、自然力的阻碍等。2、行为人本身缺乏完成犯罪的能力,如体力不济、经验不足等。3、行为人对客观事实的认识错误。如果认为危害结果已经发生而离开现场,实际上危害结果并未发生等。
实施电信网络诈骗犯罪未遂的认定是已经着手实行诈骗行为,只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的,是诈骗未遂。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚。但是,该《解释》并未规定诈骗未遂情节严重的具体情形。至于何为情节严重,该《解释》虽未明确,但可参照该《解释》第一条对“情节特别严重”的界定。同时,由于诈骗罪和盗窃罪同属侵犯财产型犯罪,刑法条文中,也是将数额巨大与情节严重,数额特别巨大与情节特别严重相并列,可见其立法的精神是一致的。
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