法官谈话时常见的工程案例及其注意事项；法官谈话

因案情中对一些基础性事实的介绍不很清楚，只能针对你案情介绍中的简单介绍给予解答，如想得到更有针对性的解答意见，需要补充更进一步的基本事实，比如你给客户做的是建设工程，还是安装工程？你所称的工程是不是你自己所理解的工程，而法律上所指的工程多指建设工程，包括工程勘察、设计、施工等，当然施工也包括装饰、安装等？是你垫资吗？是你卖给客户设备并负责安装？是你还是客户提供其中的原材料？此设备是你公司生产的还是采取其他方式提供的？你与客户间签订的合同主要内容是什么？合同总价指的是什么？包括设备款还是安装费还是二者及其他费用的总和？是买卖与安装分别定价，还是一揽子定价？合同中对你的权利的行使前提是如何约定的？是否影响到你权利的行使？等等问题，因为这些基础性事实，将决定本案的法律关系是什么？是买卖合同关系？还是安装施工合同关系？还是承揽合同关系？还是建设工程合同关系？还是其他形式的合同关系？只有分清了其中的法律关系才能有针对性地采取相应的更具体的法律应对措施，比如承揽合同关系可以适用留置权、建设工程合同可以行使工程款优先受偿权，比如，如果合同中约定设备买卖款和安装费用等其他所有费用的一揽子定价，则并非可以当然单纯拆回设备的。从案情中看，好像是很简单的欠款追偿问题，其实并不必然，要结合案件整体情况和合同约定具体分析应对。虽然上述具体性问题未讲清楚，但因你们之间签订了合同，通常合同不违反法律的强制性规定且属于当事人真实意思表示则为有效，受法律保护，可依合同约定行使你的权利。故，现除却具体问题具体分析的因素，以你向甲方提供设备并负责安装为主线，结合案情所提供的信息及我的经验，对你案情中关心的主要问题，简单提供如下倾向性意见，一、关于你是否可以直接强行拆取设备的问题。我的总体性初步意见是不可以。因为：虽然你们间的合同中约定甲方未依约付余款的，你有权收回设备，但此仅为合同约定，除非甲方同意或者经法院判决，否则不能直接拆回，这是其一；其二，我注意到，案情中讲是拆设备、总价中包含了安装费，也就是说，如果这时你拆取了，则可能损害甲方的财产等，另外，如果你强行拆回，则已付给你的41万是要退还的，况且可能此款中也包含了安装费，这样会使案情变得更为复杂，本来你卖给甲方设备并负责安装，你们形成的是一种买卖或者服务性质的合同关系，甲方未付余款给你，将形成一种债务关系，如果你拆除了，安装费如何处理，也可能构成对甲方的侵权，所以，从现实上看不可行；其三，我注意到，合同中约定的收回设备的前提一是经甲方验收合格，二是未在约定的时间内支付剩余款，因你在案情中未介绍是否已经甲方验收合格，如果现仍未验收，则你还不能行使取回权；其四，合同中约定乙方有权将设备收回而非指必须收回。故你应依法行使你的权利，不要使本来对你有利的情势造成反而你也要承担相应的责任的后果。下面我将介绍如何应对的问题。二、关于如何解决收回余款的争议及设备如何处理的问题首先，解决方式无非是协商、调解或者诉讼。我认为协商的路基本上很难实行，当然如果你还能找到甲方当然可以通过协商方式解决，协商时先权当甲方资金周转困难，做出一点让步，利息可以考虑放弃，最好一次性付清余款，如果不能一次性付清的，可分期付，否则要求利息损失，当然可以要求甲方提供相应的保证人或者财产抵押等，以防日后损失扩大，保证债权的顺利收回。如果你确实找不到甲方或者甲方拒绝与你协商，则只好尽快起诉解决了。其次，据我的经验，你这种案情，不如直接起诉解决更好些。因为，甲方现在故意逃避，不接你电话找不到人，甲方公司所在地只留一人看守而大门紧闭，如果时间越长可能收回余款的可能性越小，甲方设备及其他财产被转移的可能性越大。所以，为妨夜长梦多，建议设备还在甲方所在地时马上起诉，再次，起诉的诉讼请求最好不是收回设备，而是要求偿还余款及利息等损失。因为，除前述第一部分分析的部分原因外，这样请求将使你与甲方的法律关系更为明确，更有利于你债权的实现，再说了，你收回设备，将出现对包括安装费在内的已付款返还等胶着在一起的问题，你们间的争议处理时间将延长。最后，关于债权如何实现的具体操作性问题（包括如何防止设备转移等问题）我想你关心的是如何顺利收回余款而非是否拆回设备的问题，拆设备也是为了保证债权的实现。其实你可以完全运用法律手段解决，主要手段是向法院申请财产保全（因不符合不先予执行将严重影响到你的生活或者生产经营的先予执行的先决条件之一而在本案中不能适用先予执行措施），保全措施的目的是防止对方转移财产或者被其他债权人执行等，当法院采取了财产保全措施后，任何人就不得从事转移、变卖等行为。这时你就不必担心该设备被转移了，也不必担心你的债权无法实现的问题了。这里要提及的是，财产保全有诉前财产保全和诉讼财产保全之分，我建议先采诉前财产保全措施，因为，根据法律规定，诉前财产保全后在十天内必须起诉，否则保全措施将解除，也就是说，诉前保全至起诉有十五天时间，如果在这段时间，经法院对设备保全后，基于威慑作用，甲方可能会主动找你如何解决余款支付问题了，解决了，当然就不用起诉了，如解决不了，则应及时起诉解决。在法院审理期间直到法院执行阶段，只要甲方不还款或者你与甲方间未达成还款协议，则此保全一直持续，当然，如果在法院审理期间及法院判决前，甲方主动履行了，则保全措施解除，你的债权实现；如果法院判决后，甲方履行了，则你的债权实现；如果法院判决了甲方在法院规定的时间内不予还款，则你应及时向法院申请强制执行，除非甲方还款或者你与甲方达到还款协议，否则法院将依法采取对该设备进行拍卖变卖等行动了，你的债权将会得以实现。三、以上解答意见，仅是依据案情的简单介绍而解答，需要结合具体案情才能更针对性分析应对，因你为法律掌握得不系统，故建议请律师审查并代理起诉为宜；