如何区分正当防卫和过当防卫-法师兄

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问如何区分防卫过当和防卫不当？

防卫过当是防卫不当之一。根据《刑法》第二十条为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的非法侵害，对非法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不承担刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当承担刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。防卫过当，应当按照所涉罪名减轻或者免除处罚。虽然防卫人员出于防卫的目的，但防卫行为明显超过了制止非法侵害的必要限度，造成了重大损害。因此说防卫行为具有不正当性，这也在一定程度上说明了防卫过当的本质特征。
问如何区分防卫过当和防卫不当

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。
问防卫过当和正当防卫的区别

防卫过当既不是正当防卫，也不同于其他非正当防卫，有它的独特性。防卫过当与正当防卫虽然都具有行为的防卫性，但同正当防卫有着质的区别。防卫过当是在具备正当防卫四个条件的情况下，由于防卫明显超过必要限度，造成重大损失，合法行为向非法行为转化，成为一种特殊形式犯罪。这是刑法规定防卫过当应当负刑事责任的根据。“基本相适应说”认为，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应（不是完全相适应），才能成立正当防卫。否则，防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，是防卫过当。“必要说”，主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有危害的，就应认为是防卫过当。“需要说”则认为，防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。只要防卫者认为需要，无论实行什么行为，造成什么结果，都是正当的。修订后的刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”；“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”，从而降低了界定防卫过当的标准。刑法原有规定的把“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强度和损害程度要基本相适应上，不利于对正当防卫人的保护。修订后的刑法总结了实践经验，明确规定防卫行为的力度可以大于侵害行为，在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”，没有“造成重大损害”的。都是正当防卫。这一修订有利于打击犯罪，保护公民的合法权益。事实证明，必要说是正确的。基本相适应说已经过时。需要说主张对防卫手段不加任何限制，其与刑法所规定的精神不尽相符，因而也难以成立。如何正确理解和确定“必要限度”是个很复杂的问题，必须正确把握正当防卫必要限度的实质和具体标准。笔者认为，从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的。但防卫并非没有任何限制，“足以制止住不法侵害所必需”，本身就是限制。一般说缉沪光疚叱狡癸挟含锚，“足以制止住”这个限度所包括的具体内容，有三种情况：（1）能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采用激烈的防卫手段。比如对于徒手的侵害，通常是无需动用器械致人重伤、死亡的。但是，如果侵害者身高力大，防卫者身单力薄，在弱不强敌的特殊情况下，有时用器械防卫徒手的侵害，也应当认为是必需的。（2）为了避免较轻的不法侵害，不允许防卫造成严重的危害后果。比如。甲抢走了乙的一条围巾，乙给甲几拳夺回了围巾也就可以了。如果乙再捅甲一刀就过当了。因为防卫的目的是避免或者制止不法侵害，保护合法利益，而不是要对侵害者进行报复或者法外的惩罚。（3）对于没有明显危及人身安全或者国家和人民重大利益的不法侵害行为，不允许采用重伤、杀死的手段去防卫。例如，扒手某甲伸手掏某丁的一个钱包，丁发现后用铁棍把某甲打死了。这不是足以制止住这种不法侵犯所必要的，因而是法律所不允许的防卫过当行为。对于防卫行为是必要还是不必要，不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准。要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考擦。因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境，以及不法侵害的性质、手段、强度、后果、，不法侵害者个人情况，防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的、实事求是的分析判断。由于不法侵害往往是突然袭击，防卫人没有防备，精神极度紧张，情况又十分紧急，必须立即作出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。因此，对正当防卫行为不宜提出过严的要求。在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大的损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。总之，在认为防卫是否过当的案件时，即要坚持正当防卫的目的，孤立、支持公民同违法犯罪行为作斗争，又要防止滥用正当防卫权利，随意伤人、杀人，造成不应有的危害。作者单位：