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“索而不取”如何认定司法实践中,“索而不取”有以下两种情况:一是行为人索要财物,而对方不答应给付或者没有明确的答复。中的“索取”是由索要与取得两个行为构成,应该说是一种复合行为。这个概念实际上包含了两层意思:一是行为人以明示或暗示的方法向相对人求取或要求财物,其主观上不仅有取得相对人财物的故意,而且具有提出要求的主动性;二是行为人客观上取得了相对人的财物,对方实施了给付行为或者承诺给付。二者的统一才构成刑法意义上的“索取”,只有主观上的要求即“索要”而客观上不能实际“取得”(因相对人拒绝)不能构成受贿罪中的索取。对此不应以犯罪处理。二是行为人提出索要财物时,对方口头答应给付但在案发时还没有实际给付。应视情况区别对待。如果有证据证实相对人口头答应只是一种虚假承诺,相对人内心拒绝给付的,应作无罪处理。理由是口头答应并不等于相对人内心的真实给付,由此就具有相应的义务而必须予以给付。现实中相对人对自己的行为还有选择的空间和余地:或者拒绝或者给付。这就是说,给付与否仍然处于一种不确定的状态。实践中也确有很多相对人因有求于公职人员的职务行为而不得不作出违心的许诺,而实际上根本就不打算违法给付,因此行为人根本不可能取得。在这种情况下,不能认定受贿的成立。认为相对人的“许诺”就一定意味着必须给付财物,势必会造成法律支持不法行为的尴尬局面,进而在追缴赃款时会侵犯相对人的财产。但如果有证据证实相对人的承诺是其内心的真实想法,并由此具有相应的外现行为,只是由于时间上的原因在案发时还没有来得及给付,这种情况下,认定为受贿罪未遂是符合刑法理论的。因此,相对人的许诺并不意味着行为人“索取”行为的成立,而应从行为人与相对人的主客观相统一的前提下予以正确认定
受贿罪要想获得减刑就必须要满足我国《刑法》中关于减刑的相关规定。《中华人民共和国刑法》第七十八条规定:被判处管制,拘役,有期徒刑,无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;有下列重大立功表现之一的,应当减刑:(一)阻止他人重大犯罪活动的;(二)检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的;(三)有发明创造或者重大技术革新的;(四)在日常生产,生活中舍己救人的;(五)在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的;(六)对国家和社会有其他重大贡献的。减刑后实际执行的刑期不得少于以下期限:(1)判决管制、拘留、有期徒刑的,不得少于原判决的二分之一(2)判决无期徒刑的,不得少于13年(3)人民法院根据本法第50条第2款规定减刑的死刑缓期执行的犯罪者,缓期执行期满后依法减刑的,不得少于25年,缓期执行期满后依法减刑25年,不得少于20年。第79条规定,对犯罪分子的减刑,执行机关向中级以上人民法院提交减刑建议书。人民法院应组成合议庭审理,对有悔改或立功事实的,裁定减刑。非经法定程序不得减刑。第八十条规定;无期徒刑减为有期徒刑的刑期,从裁定减刑之日起计算。
具备下列条件的,应当减轻处罚:1。法定减轻处罚。根据刑法规定,具有减轻处罚功能的情节有:(1)14岁以下未成年犯;(2)防卫过当;(3)避险过当;(4)中止犯罪;(5)从犯;(6)胁从犯;(7)犯罪后自首,有立功表现的。二、法定酌定减轻处罚情节。根据刑法规定,具有可以减轻处罚功能的情节有:(一)在国外犯罪已经在国外受到刑事处罚的;(二)尚未完全丧失辩认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪;(三)聋哑犯或者盲人犯;(四)准备犯;(五)未遂犯;(六)被教唆的人没有犯教唆罪的教唆犯;(七)犯罪后自首的;(八)犯罪分子揭发他人犯罪行为,查证属实,或者提供重要线索,能够侦破其他案件的立功表现或者有重大立功表现的;(九)个人贪污金额在5000元以上不满1万元,犯罪后悔改,积极返还赃物的;(十)行贿人在被起诉前主动说明行贿行为的。(11)介绍贿赂人在被起诉前主动交付贿赂行为的。三、案件酌定减轻处罚情节。刑法第六十三条没有列出案件减轻处罚情节,只是表明根据案件特殊情况的原则性规定,给司法实践中的应用带来了一定的困难。根据司法实践和刑法规定,以下情况可以认为是案件特殊情况:(一)主观恶性小,社会影响小,社会危害小,偶尔犯罪的;(二)犯罪既遂后,事发前,采取积极补救措施,挽回损失,减少社会危害;(三)因受害人明显过错或者出于义愤,造成一时愤怒和严重伤害的;杀人犯罪;(四)犯罪后发生前或者取保候审期间,有阻止他人重大犯罪活动的,或者有发明创造和重大技术创新的;或者在日常生产生活中放弃救人的,或者在抗击自然灾害、排除重大事故中有突出表现的,或者对国家和社会有其他重大贡献的;(五)其他案件的特殊情况,群众一致认可合法合法。刑法第三百八十三条对犯贪污罪的,按照情节轻重,分别按照下列规定处罚:(一)贪污数额较大或者有其他重大情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。未经处理多次贪污的,按累计贪污金额处罚。犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己的罪行,真诚忏悔,积极返还赃物,避免和减少损害结果的发生。有第一条规定的情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二、三条规定的,可以从轻处罚。犯第一款罪,有第三项规定的,判处死刑缓期执行的,人民法院可以根据犯罪情节,决定在其死刑缓期执行两年期满后,依法减为无期徒刑,终身监禁,不得减刑或者假释。
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