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“索而不取”如何认定司法实践中,“索而不取”有以下两种情况:一是行为人索要财物,而对方不答应给付或者没有明确的答复。中的“索取”是由索要与取得两个行为构成,应该说是一种复合行为。这个概念实际上包含了两层意思:一是行为人以明示或暗示的方法向相对人求取或要求财物,其主观上不仅有取得相对人财物的故意,而且具有提出要求的主动性;二是行为人客观上取得了相对人的财物,对方实施了给付行为或者承诺给付。二者的统一才构成刑法意义上的“索取”,只有主观上的要求即“索要”而客观上不能实际“取得”(因相对人拒绝)不能构成受贿罪中的索取。对此不应以犯罪处理。二是行为人提出索要财物时,对方口头答应给付但在案发时还没有实际给付。应视情况区别对待。如果有证据证实相对人口头答应只是一种虚假承诺,相对人内心拒绝给付的,应作无罪处理。理由是口头答应并不等于相对人内心的真实给付,由此就具有相应的义务而必须予以给付。现实中相对人对自己的行为还有选择的空间和余地:或者拒绝或者给付。这就是说,给付与否仍然处于一种不确定的状态。实践中也确有很多相对人因有求于公职人员的职务行为而不得不作出违心的许诺,而实际上根本就不打算违法给付,因此行为人根本不可能取得。在这种情况下,不能认定受贿的成立。认为相对人的“许诺”就一定意味着必须给付财物,势必会造成法律支持不法行为的尴尬局面,进而在追缴赃款时会侵犯相对人的财产。但如果有证据证实相对人的承诺是其内心的真实想法,并由此具有相应的外现行为,只是由于时间上的原因在案发时还没有来得及给付,这种情况下,认定为受贿罪未遂是符合刑法理论的。因此,相对人的许诺并不意味着行为人“索取”行为的成立,而应从行为人与相对人的主客观相统一的前提下予以正确认定
“索而不取”如何认定司法实践中,“索而不取”有以下两种情况:一是行为人索要财物,而对方不答应给付或者没有明确的答复。中的“索取”是由索要与取得两个行为构成,应该说是一种复合行为。这个概念实际上包含了两层意思:一是行为人以明示或暗示的方法向相对人求取或要求财物,其主观上不仅有取得相对人财物的故意,而且具有提出要求的主动性;二是行为人客观上取得了相对人的财物,对方实施了给付行为或者承诺给付。二者的统一才构成刑法意义上的“索取”,只有主观上的要求即“索要”而客观上不能实际“取得”(因相对人拒绝)不能构成受贿罪中的索取。对此不应以犯罪处理。二是行为人提出索要财物时,对方口头答应给付但在案发时还没有实际给付。应视情况区别对待。如果有证据证实相对人口头答应只是一种虚假承诺,相对人内心拒绝给付的,应作无罪处理。理由是口头答应并不等于相对人内心的真实给付,由此就具有相应的义务而必须予以给付。现实中相对人对自己的行为还有选择的空间和余地:或者拒绝或者给付。这就是说,给付与否仍然处于一种不确定的状态。实践中也确有很多相对人因有求于公职人员的职务行为而不得不作出违心的许诺,而实际上根本就不打算违法给付,因此行为人根本不可能取得。在这种情况下,不能认定受贿的成立。认为相对人的“许诺”就一定意味着必须给付财物,势必会造成法律支持不法行为的尴尬局面,进而在追缴赃款时会侵犯相对人的财产。但如果有证据证实相对人的承诺是其内心的真实想法,并由此具有相应的外现行为,只是由于时间上的原因在案发时还没有来得及给付,这种情况下,认定为受贿罪未遂是符合刑法理论的。因此,相对人的许诺并不意味着行为人“索取”行为的成立,而应从行为人与相对人的主客观相统一的前提下予以正确认定
如何认定受贿罪对于国家工作人员在经济活动中,为他人谋取利益,以酬谢费、手续费、提成、回扣等各种名义收受财物的行为,是否构成受贿罪,要作具体分析,区分不同情况: 1、利用职务上的便利与未利用职务上的便利区分开来。利用职务上的便利,是构成受贿罪的不可缺少的要件。国家工作人员没有利用职务上的便利,而为他人推销产品,购买物资、联系业务,以“酬谢费”等名义索取、收受财物的,不应认定受贿罪。对于其中违反党政机关工作人员严禁经商的规定,或违反有关工作制度和纪律的,由所在单位处理。有其他违法犯罪行为的按其他法律规定处理。 2、合理报酬与违法所得区分开来。如经本单位领导批准,为外单位提供业务服务,按规定得到合理奖励的;为本单位推销产品、承揽业务作出成绩,按规定取得合理报酬的;经国家有关主管部门批准成立专门机构,从事提供信息、介绍业务、咨询服务等工作,按规定提取合理手续费的;取得这些合理的劳动报酬,均不属于受贿。 3、对搞活经济、发展生产有利与无利区分开来。国家工作人员利用职务上的便利,为他人谋取利益,非法索取或者收受他人财物,不论对搞活经济有利或者无利,其性质都是行为。但是,区分对搞活经济、发展生产有利或无利这一界限,对于衡量情节轻重,决定是否追究刑事责任;以及对追究刑事责任的应否从轻、减轻或从重处罚;都是必要的、有意义的。
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