如何认定渎职罪？-法师兄

1）重大损失是否应包括非物质损失。根据司法解释的内容，第一条对滥用职权或玩忽职守造成的物质损失有详细规定，即所谓的财物损害、人员伤亡等有形损失可以量化为金额损失。因此，作为第一条备案标准的底层条款，这里的重大损失应包括非物质损失。比如在事故性渎职犯罪中，造成的损失形式应该是多种多样的，包括财产损失、人员伤亡、环境污染、群体性事件、企业损失、停产等。此外，还包括许多其他不可预形式的利益，至今没有司法解释。假如仅仅因为不能以货币的形式来衡量这些非物质损失，而使一些渎职犯罪得不到追究，就违背了法律的本来目的。2）关于如何认定非物质损失的重大损失，非物质损失不可量化，表现形式多样。笔者认为，非物质损失的重大损失应从以下几个方面进行认定。一、是否严重损害国家声誉，如是否损害国家机关的声誉和形象。第二，是否危害公众利益，如大多数公众的人身安全。第三，是否发生群体性事件，闹访等现象。3）关于如何确定重大损失认定时间段的问题，在新司法解释出台之前，关于重大损失认定时间段的争议很大。有人认为计算界限应该在事件发生后，立案前，有人认为应该在法院开庭前计算。在新的司法解释中，经济损失明确规定，从立案到起诉前持续发生的经济损失，应当纳入渎职犯罪造成的经济损失。渎职犯罪或者与渎职犯罪有关的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣除，但可以视为酌定从轻处罚的情节。笔者认为，认定非物质损失重大损失的时间段可以参照新司法解释中关于经济损失的规定进行。4）重大损失能否积累计算的问题我国刑法中的一些罪名，如盗窃罪、贪污罪等，可以通过一段时间内几个行为的社会危害总和来衡量。那么，对于新司法解释中的滥用职权罪和玩忽职守罪，对于行为人在一段时间内多次实施的滥用职权罪和玩忽职守罪，每次造成的损失都达不到立案标准，那么在应用重大损失时，能否积累多次损失呢？我觉得不行。第一，刑法没有明确规定，在滥用职权罪或者玩忽职守罪时，可以累计计算损失。第二，因为玩忽职守是过失行为，如果累计计算，不符合刑法分则的解释原则，可能会混淆故意犯罪和过失犯罪。5）重大损失的责任分配是否应区分责任人的问题类似于事故渎职案件。具体实施人员和领导人员的责任分配往往存在。笔者应根据刑法罪责刑相适应的原则，根据实际情况区分责任分配。第一，具体实施人员提出错误建议，得到领导认可，最终造成重大损失的，应当对重大损失的后果承担责任。二、具体实施人员接到领导的错误指示后，提出的纠正意见未被领导接受，最终仍按领导的错误指示执行，造成重大损失的，具体实施人员不应对重大损失的后果承担责任。第三，具体实施人员实施明显违法的领导指示，造成重大损失后果的，无论具体实施人员是否提出纠正意见，都不影响其对重大损失后果的相应责任。

《中华人民共和国刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

答

是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的...

答

渎职罪是指国家机关工作人员利用职务之便或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨碍国家机关正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正的信...

根据《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。因此，只有这些人才能独立构成渎职罪，其他人员只可能是该种罪的共犯，不可能独立构成该罪。

(一)渎职侵权职务犯罪因果关系认定难度大 1.原因行为即渎职行为，造成渎职案件中谁渎职认定难。渎职罪的因果关系是渎职行为与危害结果之间引起与被引起的关系。其原因行为本身就是渎职行为，而渎职行为和一般的危害行为相比，由于涉及到相关工作人员的职务范围、不同工作人员的职务关系、相关嫌疑人的渎职程度以及渎职行为对危害结果产生的影响力大小等问题，导致对其认定有一定的难度。 2.案发原因多，责任分散，在认定责任人时存在难度。渎职案件由于其特殊性，案发的原因不如一般的刑事案件那样单一、便于确认。有的案件案发原因多，有时介入其他的人为因素或自然因素，从而导致责任分散，在认定责任人上存在很大的难度。另外，有些危害结果同渎职行为之间的间隔时间比较长，可能在几个月或者几年以后才会显现，这些都增大了渎职罪因果关系的认定难度。 (二)渎职侵权职务犯罪损失难以认定在学理上，根据“损失”是否可以用数量或者金钱的数额这一标准加以判断，将滥用职权罪、玩忽职守罪中的“损失”分为物质性损失和非物质性损失。其中的非物质性损失，是指滥用职权、玩忽职守的犯罪行为所造成的表现为非物质形态的正常的社会秩序、国家政策、制度等不能有效维护、切实贯彻执行的一种状态。非物质性损失是不能用数量或者金钱的数额加以计算的，如何认定其达到立案标准，是一个需要进一步明确的问题。同时，滥用职权、玩忽职守行为所造成的损失是否可以累计?在司法实践中，存在行为人多次实施滥用职权、玩忽职守的行为，但每一次所造成的损失都没有达到构罪的损失标准，但累计多次的损失则达到了构罪标准，对此类案件的行为人究竟能否按滥用职权罪定罪处罚还有待进一步确定。

渎职犯罪的损失的认定： 1、直接经济损失，是指与行为有直接因果关系造成的财产减少的实际价值； 2、间接经济损失，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。