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在共同贪污犯罪中,是按照共同贪污的总额定罪处罚,还是按照事后分赃个人所得的数额定罪处罚? 1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第2条第2款规定:“二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在共同犯罪中的作用,分别处罚。对贪污集团的首要分子,按照集团贪污的总数额处罚;对其他共同贪污犯罪中的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。这一规定表明,只有对贪污集团的首要犯罪分子和情节严重的主犯;才按照共同犯罪的总数额处罚,对其他共同犯罪人,包括一般主犯在内,都是按照个人所得及其在共同犯罪中的作用处罚。 1999年刑法第383条则明确以“个人贪污”的数额规定法定刑幅度,这一规定与共同犯罪的原理相悖。在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额,不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。但在共同贪污犯罪中,由于共同犯罪结合形式的不同,各共同犯罪人参与犯罪次数的不同,对贪污总额负责范围也会相应地不同。 根据刑法规定,参照1997年11月最高人民法院《关于审理盗窃具体案件应用法律若干问题的解释》中对共同盗窃的有关解释,共同贪污犯罪中共犯所负责的犯罪总额可作如下认定: (1)贪污犯罪集团的首要分子应对集团预谋以及组织所得的全部贪污的总额负责。 (2)贪污罪一般共同犯罪中的主犯应对其参与组织、指挥的共同贪污的总额负责。 (3)贪污犯罪集团或一般共同贪污犯罪中的从犯应对其参与的共同贪污的数额负责,并依照刑法第27条第2款的规定从轻、减轻或者免除处罚。
法院这样认定是正确的。 对共同贪污案件中“个人贪污数额”的认定有个历史的演变。 早在1952年颁布的《惩治贪污条例》中,第3条第4项,首次规定,“集体贪污,按各人所得数额及其情节,分别惩治。”表明采用的是“分赃数额说”。 1979年刑法分则第155条,没有规定对贪污共犯的数额认定方法,但在总则中(第22条至第26条)作了原则规定。 1985年最高法院、检察院在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中(第1条第3项)规定,“对二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用,分别处罚。”“共同犯罪的贪污案件,特别是内外勾结的贪污案件,对主犯应当依法从重处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重。贪污集团的首要分子,要按照集团贪污的总数额处罚。”可见,该司法解释共同贪污犯罪分子分别对待,对其中的主犯、从犯采用“分赃数额说”,对贪污集团的首要分子采用“犯罪总额说”。 1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中(第2条)指出:“二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚。对贪污集团的首要分子,按照集团贪污的总数额处罚;对其他共同贪污犯罪中的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。”可见《规定》对贪污集团的首要分子、共同贪污犯罪中的主犯,情节严重的,采用“犯罪总额说”,其余的采用“分赃数额说”。 1989年最高法院、检察院在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中规定:“共同贪污犯罪中,各共犯基于共同的犯罪故意,实施共同的犯罪行为,因此,各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件,处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用,并参照贪污总数额和共犯成员的平均数额确定犯罪分子个人应当承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额未达到2000元,但共同贪污数额超过2000元,主要责任者应予以处罚,其中情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”这个解释第一次采用了“犯罪总额说”,即“各共犯均应以共同贪污犯罪行为造成的危害后果负责”。 1997年刑法对贪污共犯处罚标准亦没有具体规定,但在总则对共同犯罪中不同的犯罪分子的罪责范围作了原则规定。其第26条规定:“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。”“对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。” 2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指明,“刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”,在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额,不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯,应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度,并依照刑法第二十七条第二款的规定,从轻、减轻处罚或者免除处罚。” 之所以产生对刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”理解的偏差,在于对法律规定的望文生义,把“个人所得数额”,理解成“个人分赃数额”了。
贪污罪,是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。对此我们认为可以参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对被盗物品的数额计算方法。对贪污物品的价格,应以贪污物品价格的有效证明确定。如对单位的办公用品进行贪污的,应以单位采购这些物品的价格计算。如若贪污的是仓储物品,应以仓库库存物品的价格计算。对于不能确定价格的,可区别情况,根据作案当时、当地的同类物品价格,并按照下列核价方法,以人民币计算。 (1)如果贪污的是流通领域的商品,按市场零售价的中等价格计算;属于国家定价的,按国家定价计算;属于国家指导价,按指导价的最高限价计算。 (2)如果贪污的是生产领域的产品,成品按上述第1种情况规定的方法计算;半成品比照成品价格折算。 (3)如果贪污的是单位的或受托管理、使用和运输中的公民的生产资料、生活资料等物品,原则上按购进价计算。 (4)对进出口货物、物品进行贪污的按第1种情况规定的方法计算。 (5)如果贪污的是金、银、珠宝等制作的工艺品,按国有商店零售价格计算;国有商店没有出售的,按国家主管部门核定的价格计算。黄金、白银按国家定价计算。 (6)对贪污外币的,若贪污日期确定,以确立日期国家外汇管理局公布的外汇卖价计算。若不能确定具体日期或连续多次贪污外币不能够确定当时价格的,可以这一段时期的平均外汇成交价格计算。
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