怎样辨别是否构成专利侵权行为？-法师兄

它具有以下特征： 1.侵害的对象是有效的专利。专利侵权必须以存在有效的专利为前提，实施专利授权以前的技术、已经被宣告无效、被专利权人放弃的专利或者专利权期限届满的技术，不构成侵权行为。专利法规定了临时保护制度，发明专利申请公布后至专利权授予前，使用该发明的应支付适当的使用费。对于在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷，专利权人应当在专利权被授予之后，请求管理专利工作的部门调解，或直接向人民法院起诉。 2.必须有侵害行为，即行为人在客观上实施了侵害他人专利的行为。 3.以生产经营为目的。非生产经营目的的实施，不构成侵权。 4.违反了法律的规定，即行为人实施专利的行为未经专利权人的许可，又无法律依据。作为专利侵权行为必须有被侵犯的专利权保护客体以及被指控侵权的实施行为。专利侵权行为的认定就是判断该实施行为是否侵犯了一项已授权并处于专利权有效保护期内的专利保护客体。由《专利法》第11条的规定可知，构成专利侵权的行为的条件为五项： 1.该实施行为发生在该项专利权授权以后的专利权有效保护期内。 2.该实施行为以生产经营为目的。 3.该实施行为未经专利人许可。 4.该实施行为是法定禁止的侵害行为。 5.该实施行为落入该专利权保护范围。专利法第十一条规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第六十九条有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的; 第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。上面是与侵权相关最直接的一些条款，首先注意第十一条中加粗倾斜的部分：“不得为生产经营目的”，这是一个比较重要的前提。因为专利权是一种对可售商品或服务的私有独占权，是交了保护费需要一定程度上垄断经营的，所以一切以生产经营为目的的制造、生产、销售、许诺销售等行为都肯定属于侵权行为。关于第六十九条中的“已经做好制造、使用的必要准备”，这里指的是相关的厂房、设备、人工、原料、销路、手续等都已准备就绪，这种情况下可以在原来的计划产量、计划区域、计划销路内继续制造和使用，但是一旦超过原来规划的范围，就有侵权的风险。这里需要强调的是，满足这一条的前提是需要保留好一切相关的材料证明文件，稍微有文件资料的缺漏，都有可能使得自身不能证明对于该项技术或方案的自主设计以及是在相关专利申请之前已经做好的。关于第七十条，这一条仅限于销售和使用的行为，因为对于使用者或销售者而言，本身并不具有核实每一件商品的知识产权属性的义务，因此，只要是通过合法渠道购入的，这种情况下的侵权责任一般由上游承销商承担。专利申请成功以后，该项专利就收到了法律的保护，未经专利持有人的同意，不得使用，擅自使用就有可能构成侵权，从法律实践来看，专利侵权从严不从宽，所以使用专利时一定要小心，避免染上不必要的麻烦。

答

1、用授权公告中表示该外观设计的图片或者照片与被诉侵权外观设计或者体现被诉侵权外观设计的图片或者照片进行比较，而不应以专利权人提交的外观设计...

答

可通过构成专利侵权的形式要件判断： 1.实施行为所涉及的是一项有效的中国专利； 2.实施行为必须是未经专利权人许可或者授权的； 3.实施行为...

构成专利权侵权行为的要件包括两个方面：形式要件和实质要件。形式要件指符合《专利法》第11条的组成要件： 1、实施行为所涉及的是一项有效的中国专利; 2、实施行为必须是未经专利权人许可或者授权的; 3、实施行为必须是以生产经营为目的； 4、实施了制造、使用、许诺销售、销售、进口侵犯涉案专利的侵权行为。需要注意的是，对于行为人是否具有主观故意并不是形式要件。但是，可以作为衡量其情节轻重并作出经济赔偿金额的依据。构成专利侵权的实质要件，也就是技术条件，如果涉嫌侵权权产品的技术特征包括了涉案专利权利要求书中所保护的权利要求的全部技术特征，则认为涉案侵权产品落入了涉案专利的保护范围。

针对该时间区间实施专利的行为是否构成专利侵权呢？剖析如下。这里面有两种观点，一种观点认为构成专利侵权，理由是：被控实施专利的行为是发生在专利申请日之后，按照专利法第四十二条的规定，“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算”，该条款规定了专利权的有效期限均自申请日开始计算。在专利申请日之后实施专利的行为，是在专利的有效期限内实施专利的行为，在未经专利权人许可的情况下，就构成对专利权的侵犯。另一种观点认为，构不成专利侵权，理由是：被控实施专利的行为是发生在专利授权公告之前，按照专利法第三十九条、第四十条规定，专利权自公告之日起生效，专利授权公告前专利申请人还没有取得专利权，对发生在授权公告之日之前实施专利方案的行为，无权制止。按照专利法第十一条的规定，“发明和解实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为了生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。该法律条款是针对专利权被授予后，未经专利权人许可，禁止他人为了生产经营目的而实施专利的行为；针对专利权被授予前，他人实施专利的行为，法律并不予禁止，也不认为构成专利侵权。专利法第六十八条规定，发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，在专利权被授予后可以主张使用费。该条是对发明专利的一种临时保护条款，是从经济的角度对发明专利权人进行适当补偿，而不是对他人的这种使用行为认定为侵权。作者认同第二种观点。上述两种观点实际涉及到专利权有效期与专利权保护期问题，第一种观点是将专利权的有效期等同了专利权的保护期。专利法第四十二条是对专利权的有效期间进行规定，专利权的有效期间的起算点是申请日，专利法第十一条是对他人在何种情况下实施何种行为构成侵犯专利权进行规定，对专利权的保护起算点进行规定，即保护期限起算点是被授予专利权后，结合专利法三十九、四十条规定，专利权保护期限起算点是专利权的授权公告日。专利侵权纠纷案件，是对他人实施专利行为的是否构成对专利权的侵犯进行认定，专利法第十一条的规定是判定侵权与否的根基性的法律条款。

可通过构成专利侵权的形式要件判断： 1.实施行为所涉及的是一项有效的中国专利； 2.实施行为必须是未经专利权人许可或者授权的； 3.实施行为必须是以生产经营为目的。