违法所得和涉案金额

一是，界定标准不一。有些以对违法行为人所拥有的因违法行为而产生的收益不存在相应的权利请求人为标准，来认定违法行为人的违法所得，如前述《价格违法行为行政处罚规定》第14条中的隐含规定；有些则是指出违法收取的费用与违法所得的区别，但没有对违法所得作进一步的界定，如《保险法》第136条规定，违反本法规定，超出核定的业务范围从事保险业务的，由金融监督管理部门责令改正，责令退还收取的保险费，有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处以10万元以上50万元以下的罚款；而绝大部分显然就简单的将违法行为人因违法行为所获收益作为其违法所得，并以此理解为基数作相应的行政处罚设定，如《反不正当竞争法》第23条规定，公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。 二是，界定不准确。我国现行行政处罚立法中，没有对违法所得作出直接的界定，给人留下太多的想象和理解空间，但是基本上将违法行为人的非法经营额等同于违法所得，没有剥离违法行为人暂时拥有的、而存在相应权利请求人的那部分利益。由于对违法所得界定的标准不一、不准确，又产生对违法所得的内涵与外延认识模糊化，可作多方面的不同理解，既可以理解为非法经营额，也可以不作此理解，产生歧义的可能性因读者的不同而存在多种可能。［8］ 三是，容易导致执法不公和所谓的执法困惑。因为现在对违法所得所作的不同界定以及界定标准的模糊，导致执法实践中，依据同样的法律，对同样的行为，却有不同的执法结果，造成执法不公。若将非法经营额等同于违法所得，将会导致相对人受到的行政处罚力度明显过大；若不将违法所得简单的等同于违法收取的费用，则可能依据同样的法律，对同样的违法行为，出现不同的结果，如某保险公司超出核定的业务范围从事保险业务，收取保费100万元，根据《保险法》第136条规定，退还100万元后仍有违法所得的，处以没收违法所得和违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处以10万元以上50万元以下的罚款。如果该保险公司将超范围经营保险业务收取的费用存入银行，获取利息1万元，该1万元属于违法所得，则可以依据《保险法》第136条予以没收1万元，并处以1万元以上5万元以下的罚款，但若没有证据证明保险公司将超范围经营保险业务收取的费用用于他处，在退还全部费用后就不存在违法所得，那么同样根据《保险法》第136条规定，则是处以10万元以上50万元以下的罚款，同样的违法行为，依据同样的法律，却因某种外因的介入（将超业务范围收取的保费存入银行），而导致两种责任相差巨大的后果，造成了执法不公。另外，还有可能出现本文伊始案例中所谓的执法困惑。 二、违法所得释义 现行违法所得的立法现状，迫切要求我们对违法所得的内涵做明确而科学的界定，这也是目前解决我国违法所得立法所存在的问题的根本出路。有学者认为，行政处罚中的违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益。［9］这种理解固然可以成立，却有同义反复之嫌，不能回答来自实践理性的深层次追问，不能消除本文伊始几则案例所带来的困惑。从文义上看，违法所得由“违法”与“所得”构成，“违法”内涵的明确和“所得”状态的确定，是界定违法所得的关键所在。违法行为人所获得的利益若要构成违法所得，须从以下几方面来理解： （一）对违法行为人所获利益不存在权利请求人 违法所得，即意味着非法利益为违法行为人所有，但并非违法行为人所拥有的与违法行为有关的利益，都是违法所得，首先必须剔除违法行为人的合法所得与存在权利请求人的那部分非法利益。违法行为人所获得的与违法行为有关的利益，可能含括违法行为人的合法所得，这部分权利不因行为人的违法行为而不受法律保护，如价格违法主体以高于政府定价出售某商品，其中按正常价格计算的出售所得仍是其合法所得，应受法律保护，这是责任有限原则的体现；而对于超过正常价格的出售所得，违法行为人只是暂时拥有，负有返还义务，［10］是否属于违法所得仍需看是否存在权利请求人而定。只有对于违法行为人所拥有的非法利益，不存在相应权利请求人时，才构成违法所得。因为，对同一标的，只能给予一次处理，即对于违法行为人所拥有（并不一定所有）的同一非法利益，只能给予一次处理，或者是没收，或者是退还给受害人，而不能在没收的基础上，再要求违法行为退还受害人与被没收非法利益等额的利益，这与民事责任、行政责任的相对独立性并不矛盾。所谓的民事责任与行政责任的相对独立性指的是对于同一行为可以并存两种责任形式，而并不是指对行为涉及的同一构成要素（如涉案金额）可以有两种不同的处理结果，两者并非同一层面上的问题。对违法行为所获利益不存在权利请求人，其又有以下两种具体情形： 一是，自始不存在权利请求人。违法所得必定有其出处，并非一开始就为违法行为人所拥有，即违法行为人所谓的违法所得的原始形态是他人的合法所得，肯定存在相应的对象人。而根据一般常识，既然存在行为对象人，那么，对于违法所得，要么存在相应的权利请求人，要么相应权利请求人因某种外因介人而空缺，绝不可能有自始不存在权利请求人之可能。其实不然，违法所得中之所以有自始不存在权利请求人这种情形，主要是由于行为人所获得的利益与违法行为不存在直接的因果关系所致。［11］自始不存在权利请求人的违法所得情形，主要见于直接产生违法所得的行为是以违法行为为基础的合法行为，并非违法行为本身，只是由于其基础行为（即违法行为）的违法，才导致该行为所产生的收益，从根源上不具备合法性，收益人（即违法行为人）对其不拥有合法的所有权；同时，直接产生违法所得的行为中的另一方当事人，对其也不享有请求权，因为直接产生违法所得的行为，对该行为当事人来说是完全合法的，其所履行的义务与原违法行为割裂，不存在任何关系，所以，当然不享有此利益的请求权。如某人非法募集基金1000万元后投资于房地产，收益200万元，非法募集的1000万元应该退还给投资者，募集人对其不享有所有权，不是违法所得，对该200万元收益，投资者（即非法募集人）当然不能主张权利，而与非法募集人进行房地产交易的行为人也不能主张权利，因为该房地产交易行为与非法募集基金行为虽有联系，但完全独立，对于房地产交易行为当事人来说，该交易行为完全合法，与非法募集人进行房地产交易的行为人不能主张该行为违法，更不能以非法募集人用于交易的1000万元系非法募集为由而主张交易行为违法，所以对于这200万元的收益，其不享有请求权。同样，非法募集人因其获得200万元收益的源行为（擅自募集行为）是违法的，故其也不拥有最后的所有权，即此种情形下，对违法行为人所获非法收益，就自始不存在权利请求人，构成了违法所得。