玉树挪用公款罪与借贷公款的认定

借贷公款是一种合法的借贷行为。单位与单位之间，个人与单位之间，只要办理了必要的借款手续（借款合同），符合法律、法规政策规定，都可以相互借用款项。其特点在于：一是合法，二是自愿，三是用途合法。这三点，正是挪用公款所不具有的，但其却具有未经合法批准，擅自动用公款的特征。故挪用者与公款所有者之间不存在合法的借贷关系。 所谓借贷公款行为，是指单位负责人或经管财务人员，批准、决定将公款借贷给个人使用的行为。借贷，实际上就是放贷，是一种金融信贷行为。根据我国财经金融管理规定，非金融部门未经国家批准是不能进行信贷活动的。借贷行为违反了财经管理制度，是一种违反财经法规的行为，因而具有行政违法性。但是，我国并未设立借贷公款罪，借贷行为是否具有刑事违法性，法律没有规定。所以，将借贷行为归为挪用，是没有法律依据的。 借贷行为和挪用行为，都系与职务相关的行为。因此，两者有诸多共同之处，如主体都具有经管公共财产的职务身份，形式都是将公款转给个人使用，具体对象都是公款，行为都具有违法性。这是两者容易混淆的原因之一。然而，借贷行为与挪用毕竟不同，它有许多自身的特征：第一，主体的法人性。借贷行为人一般是单位的负责人或其他主管财务人员。这些人，对内有经营决策权、公共财产支配权，对外有代表单位进行民事活动的资格。如果不是以单位的名义，而是个人擅自决定将公款借贷给个人，自然是个人行为。第二，形式的合作性，借贷都要经过一定的程序（如一般经过批准或由领导决定，有的经集体研究），办理一定的手续（如订立借贷合同，由借款人出具借据或收据），通过财务入帐，形式上是合法的。而挪用，是未经领导批准擅自动用公款的行为，一般不需办理何种手续，一经挪用，就不具备合法性。第三，动机的公利性。借贷，一般是出于为单位谋利，如有的是出于为单位创收，有的是出于把单位的死钱变成活钱，搞活经济。而挪用是出于谋私利，即通过取得公款的使用权而从中取得经济上的利益或其他好处。 确定借贷行为是不是挪用，只有在两者构成要件完全重合的情况下才能认定。通过上述对借贷行为特征的分析可以看出，两者在主体、客体方面是重合的，在客观方面和主观方面是交叉的。 客观方面，借贷行为如果是法人行为，则与挪用发生分离，如果是个人行为，则与挪用发生重合。主观方面，如果是出于公利，则与挪用发生分离，如果是出于私利，则与挪用发生重合。两者重合的统一，就是认定借贷行为转化为挪用的标准，即是说，借贷行为人只有以个人的名义，出于为私利而为的才能以挪用论处，如果是以单位的名义，出于为公利而为的，就不能以挪用论处。 对以下几种具体借贷行为的定性与处理： 1、对以下几种借贷行为应以挪用论处：行为人利用职权自批自借，或互批互借，或假名、冒名借贷，或由他人借款后又转归自己使用。因为在这种情况下、借贷行为具备挪用的主客观构成要件。 2、对以下几种借贷行为，不能以挪用论处，应根据实际情况，区别对待： 第一，对及时收回本息，未给单位造成损失的，一般可作违反财经纪律处理。因为这种情况下，行为的社会危害性小，情节显著轻微，不宜以犯罪论处。 第二，不能及时收回本息，虽采取了积极追讨措施，但仍造成重大损失的，对直接负责的主管人员，应按玩忽职守罪论处。因为其主观上对造成的危害结果具有过失心理态度。 第三，在办理借贷过程中，收受对方财物，数额较大的，应以受贿罪论处，因为这也是一种权钱交易的行为。 第四，明知对方借款是用于走私等犯罪活动而予以借贷的应以走私等犯罪共犯论处，因为这是一种资助犯罪的行为。 第五，内外勾结诈骗公款的，应以共犯论处。其中，主犯系内部人员的，应以共同贪污罪论处，主犯系外部人员的，则以共同诈骗罪论处。行为的性质是由主犯行为决定。