危险物品肇事罪未遂的认定是如何的，谁知道啊

公共危险犯，是指侵犯不特定或者多数人的生命、身体、财产安全的犯罪。有关公共危险犯的未完成形态，理论与实务长期为三个问题所困惑：一是形成危险状态后还有无犯罪中止成立的余地？二是如何具体认定公共危险犯的预备、未遂、中止与既遂？三是具体如何选择适用分则条文及总则关于犯罪预备、未遂、中止的规定？理论上的众说纷纭直接导致司法认定中的乱象。本文旨在通过对公共危险犯的类型化研究，澄清理论界有关公共危险犯未完成形态的认识误区，进而对司法认定中的乱象进行纠偏。 一、理论上的争议 对于已经造成危险状态，行为人在实害结果发生之前主动消除危险以避免实害的，如何处理？目前理论上有所谓既遂说、实害犯中止说以及危险犯中止说的争议。［1］在笔者看来，争论的焦点在于：一是主动消除危险以避免实害的，是否值得作为犯罪中止对待？二是如何具体选择适用分则条文及总则关于犯罪中止的处罚规定？关于第一个问题，即便是杀人行为，也有犯罪中止成立的余地，例如向被害人茶杯中投毒后又主动送医而使被害人得救的，无疑成立故意杀人罪的中止，更何况法定刑相对较轻的公共危险犯呢？［2］因此可以肯定，主动消除危险以避免实害的，值得作为犯罪中止予以鼓励。至于如何具体适用刑法条文，只要与故意杀人罪进行比较，就不难得出妥当的结论。所谓具体性公共危险犯，如第114条的放火、决水、爆炸、投放危险物质、以危险方法危害公共安全罪，无非相当于将着手实行杀人而形成了侵害他人生命的具体性危险的情形，单独规定法定刑而已。对于故意杀人罪的中止，无疑应该适用故意杀人罪的基本刑（死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑），同时适用刑法总则第24条“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”的规定。造成损害而减轻处罚的结果是判处三年以上十年以下有期徒刑，如向特定被害人茶杯中投毒后主动施救而成立故意杀人罪中止的处理。至于公共危险犯的中止，无非相当于向多数人共用的饮水机中投毒，之后主动消除危险或者中毒后积极施救的情形。笔者认为，为与故意杀人罪的中止的处理相协调，对于仅仅造成了危险状态，而未实际发生侵害结果的，仍应认定为“没有造成损害”而免除处罚；［3］如果造成了该罪刑规范所意欲阻止的结果，如轻伤、公私财产的较大损失等，则应认定为“造成损害”而减轻处罚。但由于刑法第114条放火等公共危险犯的规定，相当于未遂犯的既遂犯化，［4］即已经对相当于犯罪未遂的情形规定了独立的法定刑，为了与有责性相对较重的未遂犯的处罚相协调，对于犯罪中止，应当以公共危险犯基本刑作为减轻处罚的基准，如第114条放火等罪中止的减轻处罚，应在三年以下（不包括三年）判处刑罚。否则，张三向公共建筑物放火后因被害人死里逃生而摔成轻伤的，对其适用三年以上十年以下法定刑幅度，而对于李四实施同样的放火行为后积极主动救助被害人，最终也是造成被害人轻伤结果，如果以第115条第1款规定的法定刑（十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑）作为减轻处罚的基准，将导致张三与李四受到同样的处罚，而有悖犯罪中止制度的宗旨。所以，对于公共危险犯的中止，减轻处罚的基准应是基本犯（危险犯）的法定刑。 这样处理的确可能导致与故意杀人罪中止的处理不够协调。例如，行为人出于杀人的故意致人轻伤后中止犯罪，减轻处罚的结果是判处三年以上十年以下的有期徒刑，而放火后及时灭火但仍然造成他人轻伤的，减轻处罚的结果却是判处三年以下的刑罚。笔者认为，故意杀人致人轻伤后中止，虽然成立故意杀人罪的中止，但同时也成立故意伤害罪既遂，宜以故意伤害罪（轻伤）定罪量刑，［5］这样处理就能与放火等公共危险犯的中止的处罚相协调。 二、公共危险犯构成要件的类型划分 犯罪既未遂的认定标准与各罪构成要件所属的犯罪类型密切相关。刑法理论普遍承认行为犯VS结果犯、危险犯（包括具体危险犯与抽象危险犯）VS实害犯的犯罪类型划分。行为犯VS结果犯这组概念，旨在解决犯罪既遂条件与因果关系认定的问题。［6］所谓行为犯，是指行为与结果同时发生，因果关系不需要特别判断；同时，由于结果是无形的、非物质性的，所以只能根据行为进行的程度认定既未遂，如强奸罪；而结果犯，是指以有形的、物质性的结果作为犯罪既遂的条件，行为与结果的发生之间存在时间间隔，因果关系通常需要具体认定的犯罪，如故意杀人罪。［7］所谓危险犯，是指以危险的发生作为犯罪成立条件或者处罚根据的犯罪；而实害犯，是指以实际法益侵害结果的发生作为犯罪成立条件或者处罚根据的犯罪，其只有成立与否而无犯罪未遂、预备与中止成立的余地，如过失犯以及徇私舞弊不征、少征税款罪等部分故意犯。可见，行为犯VS结果犯的分类功能主要在于解决犯罪既遂的标准问题，而危险犯VS实害犯这组概念，旨在说明犯罪的成立条件或者处罚根据问题。 由于行为犯VS结果犯、危险犯VS实害犯两组概念划分的功能定位不同，二者存在一定的交叉实属正常。就公共危险犯而言，盗窃枪支罪既是（抽象）危险犯，也是结果犯；生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪，既是（抽象）危险犯，又可谓行为犯。但不能将结果犯与实害犯相混淆，因为结果犯存在未遂而实害犯没有未遂成立的余地，也不能认为一个罪名既是危险犯又是实害犯，如放火罪。由于我国刑法中犯罪未遂与犯罪既遂为同一个罪名，如放火罪、杀人罪，若认为犯罪未遂时为危险犯，既遂时为实害犯，则意味着存在未遂形态的故意犯，均既是危险犯（未遂时），又是实害犯（既遂时），这不仅与某种具体犯罪“不可以既是危险犯又是实害犯”传统理论相悖，［8］而且将导致危险犯与实害犯的分类失去价值。因为“犯罪分类应该揭示不同类型的犯罪在实体上的差异”［9］，即分类的根本目的，在于帮助人们更清楚地认识各罪在构成要件或犯罪成立条件上的差异性。 按照上述界分标准，可以大致认为，我国公共危险犯中属于行为犯的典型罪名为：组织、领导、参加恐怖组织罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪、第128条第2款的非法出租、出借枪支罪、危险驾驶罪、生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪、污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪。属于结果犯的典型罪名为：盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。属于实害犯的罪名是：失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪、过失以危险方法危害公共安全全、过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪、过失损坏电力设备罪、过失损坏易燃易爆设备罪、过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪、第128条第3款的非法出租、出借枪支罪、丢失枪支不报罪、重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、交通肇事罪、重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪、传染病菌种、毒种扩散罪、采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪、擅自进口固体废物罪。 域外传统危险犯理论一般将危险犯进一步划分为具体危险犯与抽象危险犯，认为具体危险犯中的危险，是现实、具体、高度紧迫的危险，是需要司法工作人员在个案中进行具体认定的危险；而抽象危险犯中的危险，是一种根据人们的一般生活经验得出的、类型化的、立法推定的危险，无需司法工作人员在个案中具体认定；［10］区分具体危险犯与抽象危险犯的形式根据在于，刑法分则条文中是否存在“致生公共危险”之类的明文规定。［11］国内赞成具体危险犯与抽象危险犯传统分类的学者，通常也以刑法分则条文中是否存在“危害公共安全”、“足以”、“危及飞行安全”、“危及公共安全”、“引起…危险”以及“严重污染环境”的形式规定为依据，对我国刑法分则中的典型危险犯进行具体危险犯与抽象危险犯的划分。［12］不过，仅从条文中是否存在“公共安全”之类的表述就得出是具体危险犯还是抽象危险犯的结论，未必可靠。例如，有学者一方面认为，“具体危险犯中的具体危险使法益侵害的可能具体地达到现实化的程度”，另一方面仅根据暴力危及飞行安全罪中存在“危及飞行安全”的表述，就得出该罪属于具体危险犯的结论。［13］但是，从该罪基本犯的法定最高刑仅为五年有期徒刑来看，要求对飞行中的航空器上的人员使用暴力，并只有使飞机发生倾覆的危险达到现实化的程度才成立本罪，恐会不当缩小该罪的处罚范围，也难以做到罪刑相适应，故而将该罪归入具体危险犯未必妥当。另有学者一方面认为，具体危险犯中的危险是指“具有发生侵害结果的紧迫（高度）危险”，另一方面，根据非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪中存在“危及公共安全”的表述，就得出该罪属于具体危险犯的结论。［14］但是，要求非法携带枪支等危险物品进入公共场所，只有对公共场所的安全已经形成了紧迫的、高度危险时才能以该罪论处，同样会不当缩小该罪的处罚范围。事实上，司法实践中对于将管制刀具带入候车厅，［15］在市场上摆摊销售管制刀具，［16］在街上销售管制刀具等，［17］均不待形成具体、现实、高度紧迫的危险，即肯定该罪既遂的成立。至于将“足以”、“危害公共安全”、“严重污染环境”之类的表述，简单地视为具体危险犯的标志，问题更为严重。其实问题的症结在于，危险犯传统二分说一方面认为，具体危险犯中的危险，必须是在具体个案中认定达到的高度现实化的、紧迫的危险，另一方面仅根据刑法条文中存在“危害公共安全”、“足以”、“危及飞行安全”、“危及公共安全”以及“严重污染环境”的表述，就简单地得出相关罪名属于具体危险犯的结论，而不可避免地陷入理论困境。 总之，具体危险犯与抽象危险犯的传统分类的致命性缺陷在于：一方面根据分则条文中是否存在“危害公共安全”、“足以”之类的表述，将危险犯简单地划分为非此即彼的具体危险犯与抽象危险犯，另一方面在个案中对所谓具体危险犯又放弃具体性危险的判断。要破解这种理论困局，就必须反思在传统危险犯二分法之外，是否存在独立的第三种危险犯类型？ 其实，国外很早就有学者对于危险犯的传统二分法抱有疑虑。例如，德国学者Schr？der发现德国刑法中“足以”造成某种危险条款所规定的危险犯，属于无法归入抽象危险犯与具体危险犯之中任何一种的混合类型，这种危险犯中危险的判断在特定情形需依赖抽象危险因素与具体危险因素的结合，即进行抽象——具体危险犯的判断。［18］德国学者Hoyer也质疑传统危险犯二分法的准确性，其在Schr？der研究的基础上，将德国刑法中具有“足以”规定的条款与暗含了以“足以”发生危险作为客观不法要件内涵的犯罪统称为“适格犯”，并提出适格犯应当作为介于具体危险犯与抽象危险犯之间的独立危险犯类型而存在。适格犯作为一种危险犯类型，其所体现的危险仍是需要结合具体案情加以判断的行为危险性。例如，对于达到醉驾标准的酒量超常者，若判断其醉驾行为并未达到不能安全驾驶的危险程度，则根据“适格犯”理论可排除危险驾驶罪的成立。［19］ 笔者倾向于将“足以”型危险犯这种除实施法律规定的行为，尚需在个案中进行一定程度地具体、实质危险性判断，而介于抽象险犯与具体危险犯之间的独立的危险犯类型，称为“准抽象危险犯”。一方面，这类犯罪更接近于抽象危险犯，只要行为具有某种危险属性即成立犯罪，另一方面，相对于盗窃枪支罪等典型抽象危险犯而言，是否具有危险，尚需在个案中结合对象的性质以及行为属性进行一定程度的具体性判断，但这种危险又无需达到现实化、紧迫性的程度，而区别于放火罪等典型具体危险犯。例如，成立破坏交通工具罪，必须破坏的是正在使用中的交通工具上可能危及交通运输安全的刹车等重要部位。又如，成立生产、销售不符合安全标准的食品罪，所生产、销售的必须是不符合食品安全标准、足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的食品。 按照上述危险犯三分法划分标准，公共危险犯中属于具体危险犯的罪名为：放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪、妨害动植物防疫、检疫罪；属于抽象危险犯的罪名有：组织、领导、参加恐怖组织罪、资助恐怖活动罪、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、违规制造、销售枪支罪、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪、第128条第2款的非法出租、出借枪支罪、危险驾驶罪、生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪、非法处置进口的固体废物罪；属于准抽象危险犯的罪名是：破坏交通工具罪；破坏交通设施罪；破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪；破坏广播电视设施、公用电信设施罪；非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪；盗窃、抢夺危险物质罪；抢劫危险物质罪；暴力危及飞行安全罪；非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；生产、销售不符合安全标准的食品罪；生产、销售不符合标准的医用器材罪；非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪；污染环境罪。 三、放火罪等具体危险犯既未遂的认定 在具体危险犯的既未遂问题上，刑法理论界一直“争论不休”的是，形成了危险状态是否已经成立犯罪既遂？刑法理论通说一直坚持“危险状态既遂说”，认为“所谓危险犯，是指以危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”［20］。以张明楷教授为代表的有力说则认为，如果认为只要形成危险状态就成立危险犯的既遂，由于通常认为犯罪既遂后不可能再成立犯罪中止，则意味着造成危险状态后即使行为人及时消除危险而避免实害的发生，也不能被认定为犯罪中止，而这样处理显然不利于对法益的保护，因此，“在尚未造成严重后果的情况下，行为人自动中止犯罪，避免了严重后果的，应认定为犯罪中止，适用刑法第114条以及总则关于中止犯的处罚规定”。［21］其实，“危险状态既遂说”也意识到了，若完全否认形成危险状态后有成立犯罪中止的余地，可能不利于法益保护，于是不得已提出，“危险犯既遂后排除危险的行为，可作为一种量刑情节，或者通过立法予以特殊处理”［22］。 其实，上述争论未必抓住了问题的实质。笔者认为，放火罪等具体性公共危险犯未完成形态问题的实质在于，如何认识“危害公共安全”这一构成要件要素的功能、如何判断具体危险、如何认定放火罪等具体危险犯的预备、未遂、中止与既遂以及如何具体适用刑法条文。 “从形式上来看，《刑法》第114条（放火罪等）要求行为‘危害公共安全’，其实质是一种犯罪类型化的要素，要求行为存在公共危险，其目的在于区分罪与非罪、此罪与彼罪”［23］。事实上，行为人完全可能采取放火的方式杀人、伤人、毁人财物。故而，“危害公共安全”不过是区隔放火罪与故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等人身、财产犯罪的要素。从我国司法实践看，也是根据放火时的具体场景判断是否“危害公共安全”，从而认定是成立放火罪，还是其他人身、财产犯罪。例如，被告人符某因与家人发生矛盾，家人外出后，其在位于海口市汽车运输公司宿舍5幢504自家饭厅内，将煤油灯摔破，点燃煤油任其燃烧，引起火灾，烧破宿舍门窗及家中物品，后消防队员将火扑灭。被告人符某辩称，其是在自家点火，并不想危害邻居和公共安全，不构成放火罪。法院则认为，“符某虽然是在自己家里放火，但其住所并非孤家独院，而是位居市区人口密集的繁华地段，如火势失控，即会危及四周居民和仓库、车站等安全。其行为已足以对不特定多数的人身及财产构成严重威胁”，故构成放火罪。［24］ 由于通说认为造成了危险状态即成立放火罪等危险犯的既遂，因而所谓具体危险的判断也是危险犯既遂标准的判断。关于放火罪的既遂标准，刑法理论通说主张“独立燃烧说”。［25］需要一提的是，关于放火罪的既遂标准，张明楷教授在其第二版刑法学教科书中支持独立燃烧说，［26］但在其第三版与第四版教科书中则回避了这一问题。［27］最近我国有学者撰文明确反对独立燃烧说，认为“独立燃烧说将会导致放火罪的既遂时点提前而几乎没有成立未遂犯和中止犯的余地的后果”［28］。 笔者认为，由于刑法第114条相当于放火等罪的未遂犯的既遂犯化规定，［29］而且刑法第114放火等罪是公认的具体危险犯，［30］因此，与其讨论放火罪的既遂标准，还不如直接讨论什么样的放火行为危害公共安全，或者说行为何时对不特定的或者多数人的生命、身体安全形成了现实、紧迫、具体性危险，［31］而这一问题实质上就是放火罪的实行着手的认定。在这点上，日本两个著名的判例可为借鉴。一是，被告人深夜向他人饭店泼洒约5公斤的汽油，就在泼洒过程中，因汽油挥发所形成的蒸汽碰到店内煤炉的火星而燃烧。对此，日本静冈地方裁判所认为，由于被告人具有点火的意思，因而其泼洒汽油的行为“已经达到了有可能引起建筑物被烧毁这一客观状态的程度”，从而认定为实行的着手。［32］二是，被告人因妻子离家出走而情绪低落试图自杀，在自己家里泼洒汽油后，本想在临死前最后过一次烟瘾而打着了打火机，不成想点燃了室内因汽油挥发本已弥漫的蒸汽而燃烧。日本横滨地方裁判所认为，考虑到汽油具有强烈的引火性，故“可以认定，此时已经达到了发生法益侵害，即造成本案房屋被烧毁的紧迫危险”，而肯定实行的着手，被告人的行为构成放火罪，而非失火罪。［33］由此可见，日本判例重视的是客观上是否已经发生点火、燃烧的危险。［34］张明楷教授也认为，“使对象物燃烧的行为是否属于放火行为，关键在于它是否危害公共安全，这便需要正确判断”。首先，要将所有客观事实作为判断资料，例如行为本身的危险性，对象物的性质、结构，对象物周围的状况，行为时的气候、风力、气温等。其次，要根据客观的因果法则进行判断，使对象物燃烧的行为是否足以形成在时间上或空间上失去控制的燃烧状态。对于放火烧毁现有人居住或者现有人在内的建筑物、矿井等对象的，一般均可认定为危害公共安全。［35］ 当然，由于“危害公共安全”只是区分放火罪与其他人身、财产犯罪的类型化要素，对其的判断不能完全取代具体危险性的认定。就一般对象物而言，形成可能蔓延的、难以控制的、独立燃烧的状态，就可以得出已经形成具体紧迫性危险，而值得以第114条规定的刑罚进行科处的程度。所以，所谓放火罪的预备、未遂、既遂与中止，其实质是行为本身对公共安全的侵害或威胁程度，是否达到了值得以刑法第114条或者第115条第1款所规定的刑罚进行科处的程度，是否应当让被告人享受犯罪预备与犯罪中止的处罚待遇，因而，说到底是违法性与有责性轻重的判断。不过，司法实践中，对于刑法第114条放火等具体危险犯未完成形态的认定与处罚，非常混乱。 例如，（1）被告人金某为泄愤，将食用油泼洒在游戏机房的柜台和地面上，并用打火机欲引燃餐巾纸，意图放火，后见游戏机房工作人员连某向其走来而放弃点火。法院认为“其放火罪因意志以外的原因未得逞，系未遂”。［36］笔者认为，由于食用油不像汽油具有易挥发性，故在点燃之前，不可能已经形成具体性公共危险，故本案应认定为放火罪的预备，适用刑法第114条，同时适用总则关于预备犯的处罚规定，即比照刑法第114条的法定刑从轻、减轻或者免除处罚。 （2）被告人王某某为泄愤，携带一瓶液化石油气和一个打火机窜到“兴业五金厂”内，在明知厂内有大量可燃物，并有其他人员，周围也有其他工厂的情况下，仍拧开液化气瓶的气阀使石油气泄漏，并手持打火机准备点燃石油气，被人制止。法院认为，“被告人王某某为实施以危险方法危害公共安全罪而准备工具、制造条件，系犯罪预备，且其归案后能如实供述自己的罪行，依法予以减轻处罚。”“被告人王某某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑七个月。”［37］由于“如果打开钢瓶阀门直接外排液化气时，遇到明火会立即燃烧形成火花，当温度过高后会导致钢瓶爆炸”［38］，本案中被告人已经打开液化气阀门，遇到火星极易燃烧爆炸，考虑到当时的周围环境，应认为已经形成具体、紧迫性危险。此外，刑法理论公认，以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”，必须是放火等以外的危险方法。［39］故本案应认定成立刑法第114条放火罪或者爆炸罪的既遂，而不应认定为以危险方法危害公共安全罪的预备。 （3）被告人古某奇、古某昌向自己身上浇汽油，企图以自焚的方式阻止工作人员施工，被告人向自己身上浇完汽油后还将汽油桶丢向工作人员，致多名在场工作人员身上被溅到汽油，后被制伏。法院认为，“被告人古某奇、古某昌往自己身上浇汽油，已经着手实行犯罪，因被工作人员和派出所民警制服而未得逞，是犯罪未遂。依法比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”“被告人古某奇犯以危险方法危害公共安全罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑三年。”“被告人古某昌犯以危险方法危害公共安全罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑三年。”［40］笔者认为，由于汽油具有易挥发性，考虑到当时的情景，应当认为已经形成具体性危险，故应直接适用第114条，以放火罪既遂处罚，而不宜认定为犯罪未遂进而减轻处罚。 （4）被告人陈某甲具有炸楼报复的想法，其支走家人后，将事先购买的四个煤气罐及家中使用的一个煤气罐搬至自家楼道一楼楼道口，打开煤气罐闸阀，并手持香烟和打火机，正准备点燃时被制止。法院认为，“被告人甲实施犯罪时，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。”“被告人陈某甲犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑一年六个月。”［41］笔者认为，由于煤气遇明火极易发生火灾、爆炸，本案应认定为已经着手并形成具体性危险，因此，应直接适用第114条放火罪或者爆炸罪既遂处罚，［42］不应认定为未遂而减轻处罚。 （5）被告人管某声称要炸掉派出所，驾驶汽车欲闯入派出所，被值班民警发现并拦截，民警关上派出所大门，管某见状将车门锁住，在车内打开液化气钢瓶阀门，并将打火机拿在手中欲行点火，后经民警长时间劝说，管某方才关上阀门打开车门下车。法院认为，“管某醉酒后驾驶载有不合格液化气钢瓶的机动车行驶在车辆、人员密集的城市道路上，可能的危险性时刻存在，继而又在公共机关门口打开液化气钢瓶阀门欲行点火，此时的故意行为已经达到足以危害公共安全的危险状态，具备了以危险方法危害公共安全罪的全部构成要件，属于犯罪既遂，不属于本罪的犯罪中止范畴。”“被告人管某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年六个月。”［43］ 应该说，以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”，必须限于放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的、危害公共安全的、与放火等行为的危险性相当的危险方法，因而“在被告人的行为完全符合刑法分则第二章规定的其他犯罪的构成要件，法定刑也相同的情形下，不能以（过失）以危险方法危害公共安全罪的罪名更重为由，认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪”［44］。本案发生在派出所门外被告人自己的车上，考虑到液化气钢瓶遇高温容易爆炸的特点，本案以爆炸罪进行评价更为合适。本案显然是受“危险状态既遂说”之通说的影响做出的判决。的确，本案中被告人已经在车内打开液化气阀门并持续了一定时间，可以认为已经形成了具体性危险，但最终毕竟是因为被告人主动关闭阀门而避免严重后果的发生，考虑到被告人有责性的减轻，对被告人的行为宜以犯罪中止进行评价，而且因为没有实际造成他人人身和财产损失的后果，故应适用“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”的规定。 （6）被告人张某甲提着装着汽油的塑料桶下到攀枝花煤矿井下约30米的位置，被工作人员发现后立即将汽油往身上浇，同时拿着随身携带的打火机准备点燃汽油，后被工作人员及时强行制止。法院认为，“被告人张某甲将汽油浇到身上，在准备点火时便被抓获，其行为系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。”“被告人张某甲犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑二年。”［45］笔者认为，本案应定性为放火罪或者爆炸罪；在煤矿井下将汽油浇在身上，应当认为已经形成具体性危险，故应直接适用第114条，不应认定为犯罪未遂进而减轻处罚。实践中发生的放火、爆炸等犯罪，之所以没有发生第115条第1款所要求的严重后果，多是因为意志以外的原因而未得逞，若均认定为犯罪未遂进而减轻处罚，无疑等于废除了第114条的规定。总之，一旦形成了具体性危险，只要不是行为人主动消除危险以避免实害，均应直接适用第114条的法定刑科处刑罚。 （7）被告人张某为索要工程款，在商场工作人员办公室打开装满汽油的铁罐盖，并手持打火机，以点燃汽油罐相威胁。后经劝说收起打火机并交出汽油罐。法院认为，“被告人张某在犯罪过程中，自动放弃犯罪，是犯罪中止，应当减轻处罚。”“被告人张某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑一年六个月。”［46］笔者认为，虽然汽油具有极强的挥发性，但如果只是打开汽油罐而未泼洒汽油，还难以认为已经形成具体性危险，故本案尚处于预备阶段，应认定为预备阶段的中止进而免除处罚。 （8）被告人杜某携带装有兑水汽油的塑料壶来到游戏厅，手拿打火机要求见游戏厅老板，被服务人员当场控制。法院认为，“该罪属于行为犯罪，只要行为人实施的行为足以危害公共安全，既是尚未造成严重后果，也构成既遂。”“被告人杜某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年六个月。”［47］由于装有兑水汽油的塑料壶尚未打开，难以认为已经形成具体性危险，故该案应认定为放火罪的预备，以刑法第114条规定的法定刑为基准从轻、减轻或者免除处罚。再说，刑法上只有“行为犯”而无“行为犯罪”的概念，而且鲜见有人认为第114条规定的犯罪属于行为犯的。 （9）被告人于某雇人从防洪河堤取土，导致支漳河河堤被破坏约506米长、30米宽、1．5米深，严重降低了该河的防洪标准，给支漳河河道行洪带来安全隐患。案发后，被告人于某积极对其损坏的河堤予以修复，未影响行洪。法院认为，“被告人于某的犯罪行为未导致被毁坏河段发生水流冲溢，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，属犯罪未遂。”“被告人于某犯决水罪（未遂），判处有期徒刑一年。”［48］由于决水罪属于具体危险犯，破坏防洪河堤，只要洪水尚未到来，就难以认为已经形成具体性危险。故本案只能成立决水罪的预备与故意毁坏财物罪或者盗窃罪的想象竞合犯。 （10）被告人胡某关上自己店门后，将汽油泼洒在店内地面上，并打开液化气钢瓶的阀门进行威胁，后经劝说主动将液化气钢瓶的阀门关上，并用清水清洗地上的汽油，并拉开门面的卷闸门。法院认为，“胡某在犯罪过程中，自动放弃犯罪，系犯罪中止。因其犯罪行为已造成危险状态出现，依法应当减轻处罚。”“被告人胡某犯放火罪，判处有期徒刑一年。”［49］笔者认为，本案认定为放火罪的中止是正确，但由于火灾未实际发生，不应将造成危险状态本身视为“造成损害”，而应认为未造成损害而免除处罚。否则，就与故意杀人罪的中止的处罚不协调。 （11）被告人曹某携带汽油和液化气钢瓶，来到三门峡市中泰公司大厅，打开液化气钢瓶阀门，泼洒汽油，并手持打火机欲点燃。李某某等人见状即上前将被告人曹某摁倒，并夺下其手中打火机。上诉人曹某辩称成立放火罪未遂。法院认为，“因现场泄露的汽油、液化气除曹某点燃外，有多种因素（如打手机、开关电源等）可能引燃引爆，并不是曹某所能控制，曹某行为已经导致现场处于现实危险中，不特定多数人的生命、健康及公私财产安全正受到威胁，曹某已经犯罪既遂。”“被告人曹某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑四年。”［50］笔者认为，本案不定性为放火、爆炸罪，而是以“口袋罪”——以危险方法危害公共安全罪定性，是错误的。不过，法院认为已经形成具体、现实危险，成立第114条犯罪的既遂，则是完全正确的。 （12）被告人张纪召为报复被害人张召阳，购买一瓶5公斤重的液化石油气钢瓶，并准备了导气管、竹竿等，打算将液化气通过导气管释放到被害人张召阳家卧室内。其本人不敢实施，遂唆使张社会采用该方法实施。被告人张社会也不敢实施，当被张纪召催问时，谎称已经实施。于是，被告人张纪召如约向张社会银行卡打进500元钱。后张社会因害怕而将此事告知被害人张召阳，张召阳随即报警，被告人张纪召被抓获。法院认为，张纪召成立以危险方法危害公共安全罪的未遂，比较既遂犯从轻处罚，判处其有期徒刑四年。二审中上诉人张纪召辩称自己行为属于犯罪预备，被二审法院驳回。［51］笔者认为，本案中杀人行为并未着手，故应认定成立故意杀人罪的预备。 四、抽象危险犯及准抽象危险犯既未遂的认定