行政复议不予受理的可以起诉吗？

一、复议决定是否包含不予受理决定 行政复议法第五条“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外”。行政诉讼法第38条规定，申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。其司法解释第33条进一步规定，复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，当事人起诉法院应依法受理。这里需要明确两个问题。 1、当事人不服不予受理决定，提起诉讼的标的是什么？ 也就是说，法院受理的，是当事人针对复议机关不予受理决定提起的诉讼，还是针对具体行政行为（原始争议）提起的诉讼。行诉法第38条规定的是司法对复议行为的一般性监督，即不服复议决定可以起诉。在大多数情况下，“复议决定”是指经过复议机关审理后作出实体性处理的决定，当事人不服可以以该决定为标的（复议机关撤销、变更、确认违法等情况下）起诉复议机关，或以原具体行政行为为标的（复议机关维持具体行政行为情况下）起诉作出具体行政行为的行政机关。其依据是行诉法第25条规定，“复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”但不予受理决定属于特殊的“复议决定”之一种，是案件未经受理审理即作出的一项程序性决定，如果以不予受理决定为标的提起诉讼则必须以复议机关为被告，并以复议机关改变原具体行政行为为前提，但复议机关不予受理复议申请显然不属于改变原具体行政行为范围，所以适用行诉法第38条以不予受理决定为起诉标的依据并不充分。如果单从程序效率考虑，法院以复议机关不予受理决定为标的受理，无论是责令复议机关受理还是驳回起诉，都没有直接解决行政争议，还可能引起后续不止一个行政诉讼，最终仍然要回到解决具体行政争议上来，显然不够经济。因此，有观点认为行诉法规定的提起诉讼，不是不予受理决定，而是原具体行政行为即原始行政争议，被告应该是作出具体行政行为的行政机关。 2、不予受理决定的可诉性问题 更有观点认为不予受理决定是不可诉的，因为不予受理复议申请表明案件未经复议，故“不予受理决定”不是也不同于“复议决定”，法律只是规定对“复议决定”不服可以诉讼，并未规定对“不予受理决定”不服可以起诉，如果复议机关不予受理，当事人只能就原具体行政行为提起诉讼， 确实，复议法和行诉法都没有规定复议机关不予受理后当事人的起诉标的，也没有注意到不予受理决定与复议决定在性质上的区别。二者起诉条件不同，如允许以不予受理为标的起诉则必须另立法条作为适用依据。但从司法救济的目的来看，司法最终解决的原则决定了不予受理决定不应该成为司法审查的例外，即使从行政行为的监督方面，赋予法院对不予受理决定的审查权也是具有现实意义的。从立法逻辑上看，行诉法和复议法的规定虽有疏漏，但似乎也推导不出不予受理决定不可起诉的逻辑结论。事实上复议机关和法院经常引起分歧的只是起诉标的，其实质是以谁为被告。如果起诉不予受理决定，则复议机关是被告。如果起诉具体行政行为，则作出该行为的原行政机关为被告。所以，最简单的做法就是法律直接明确规定不予受理行为本身可以起诉，以避免行诉法第38条适用条件不周延的问题。至于是选择以具体行政行为为诉讼对象还是以不予受理决定为诉讼对象，可以由当事人自治。