对此，如果从罪刑法定原则看，是不能以本罪论处的。因为，境外的黑社会组织及其成员与黑社会性质的组织及其成员是不同的，黑社会性质组织与黑社会组织在刑法上是两个不同的概念。但笔者认为，如果国家机关工作人员包庇境外渗透到我国境内发展组织成员的黑社会组织及其成员的，应以本罪论处。因为：①黑社会性质的组织与黑社会组织，没有本质上的区别，只是组织形式的程度高低不同。理论上一般认为，犯罪集团是有组织犯罪的初级形态，黑社会组织是有组织犯罪的高级形态，而黑社会性质组织是处于一般犯罪集团与黑社会组织之间的一种过渡形态。②符合社会危害性是犯罪最基本属性的观点。没有社会危害性就没有犯罪，有社会危害性但其达不到一定的程度也没有犯罪。一个行为的社会危害性的大小通常与其是否被刑法所禁止是成正比的，即行为的危害性越大越容易被刑法所禁止，越容易成为犯罪。对危害性相对小的低层级的有组织犯罪及其成员予以包庇应当定罪处罚，反而对危害性大的高层级的、同类型的有组织犯罪及其成员不能定罪处罚，有悖一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性之基础的刑法基本原理。③符合《解释》的规定。《解释》第6条第(二)项明确指出包庇、纵容境外黑社会组织在境内实施违法犯罪活动的属于本罪情节严重的情形之一。不过，在认定是否是境外黑社会组织时应当注意：①境外是指我国大陆地区以外的其他地区，包括我国的香港、澳门、台湾地区和外国;②是否是黑社会组织，一般应根据该组织创立或入境前所在地的国家、地区政府、有关国际组织是否将之宣布为黑社会组织或者它们各自法律的规定予以认定，不宜直接依据我国刑法第294条第1款的规定、有关黑社会性质组织的立法解释和司法解释作为认定的标准，以有利于维护我国与其他国家、地区之间的关系。
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第一、客观方面是行为人组织、领导、参加通过暴力威胁或其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为；第二、主观上必须有明确的故意，也就是明知是黑社会组织还积极参加。明知是黑社会组织还组织、领导。
黑社会性质组织是指组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会秩序的犯罪组织。黑社会性质组织是以暴力、威胁或者其他手段，试图在一定区域或行业内形成非法控制或重大影响，以达到获取垄断性经济利益的，有组织的犯罪涉黑团伙。
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