正当防卫的基本概念与成立条件

根据刑法第二十条的规定，正当防卫是对正在进于不法侵害的行为人采取造成一定损害的方法，以防防止公共利益，本人或他人的人身和其他权利免遭侵害的有限度的行为。由此可见，正当防卫有四个条件：一，必须是针对不法侵害行为。二，必须是针对正在进行的不法侵害行为；三，必须是针对实施不法侵害行为的人；四是防卫不能超过必要的限度。 刑法第二十条明确规定："为了使国家公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任"。这说明：为了维护社会主义法制，法律提倡公民同违法犯罪作斗争！ 一、正当防卫的概念和成立条件所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。成立正当防卫，必须具备以下条件： （一）正当防卫的起因条件－－－必须有不法侵害行为发生。 1、必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。 2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。 3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。 （二）正当防卫的时间条件－－－不法侵害行为正在进行。即已经开始，尚未结束。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。 （三）正当防卫的对象条件－－－只能对不法侵害者本人实施。如果对第三者实施，属于故意犯罪。 （四）正当防卫的主观条件－－－防卫意图。即行为人必须有正当的防卫意图，是为了保护公共利益、本人或者他人的权益，而决意制不法侵害。如果没有防卫意图的防卫挑拨、互相斗殴、为保护非法利益而实行的防卫都不是正当防卫。但在特殊情况下，应允许互相斗殴的一方实施正当防卫。 （五）正当防卫的限度条件－－－防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。要求行为人的防卫行为是制止不法侵害行为所必须的，同时，防卫的手段、强度同侵害行为的手段、强度之间，防卫人对侵害人所造成的后果同侵害行为可能赞成的危害结果之间基本相适应，不能明显超过必要限度，造成重大损害。如果符合其他四个条件，但是超过了必要限度的防卫行为，称为防卫过当。根据防卫过当的行为人主观上的罪过形式，确定其行为构成何罪。其罪过形式一般为过失，也可以为间接故意。因此，其行为可能构成过失致死罪、间接故意杀人罪等，不能认为构成防卫过当罪。防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。 二、关于无限度防卫问题。 刑法第二十条第三款作出无限度防卫的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于正当防卫制度的特殊规定，即在特定情况下公民可以进行无限度防卫。如何确定刑法第二十条第三款暴力犯罪的本质特征，确定其范围，是适用该条法律的前提。 一、正当防卫的构成要件 我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。正当防卫是在紧急状态下，为了保护合法权益而派生的一种权利。这种权利不是随时可以任意行使的。如果行使不当，或者滥用这种权利，不但达不到正当防卫的目的，反而可能对他人造成不应有的损害，危害社会，构成犯罪。因此，进行正当防卫必须遵守一定的条件。 （一）正当防卫的目的必须是为了保护合法的权益 防卫目的的正当性，是构成正当防卫的主观要件。我国刑法第20条明确规定：“正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。”所谓国家利益，是指全体劳动人民共同所有的利益。所谓公共利益，是指国家、集体的利益即社会共同的利益。所谓本人或者他人的人身、财产和其他权利，是指受到法律保护的任何公民的人身安全、财产权益，以及其他民主自由权利。无论是国家利益、公共利益还是公民的合法权利，如果遭受不法侵害，任何公民都有权挺身而出，实行正当防卫，对其加以保护。我国刑法之所以把国家利益列在可以防卫的权益的首位。这是因为我国是社会主义国家，在我国，个人利益与国家利益是一致的，国家利益高于集体利益和个人利益。在我国，人与人之间的关系是平等的、互助合作的同志关系，因此刑法规定当他人利益遭受不法侵害时，可以实行正当防卫。 正当防卫的目的是构成正当防卫的主观要件。如果不具备这一要件，则不能成立正当防卫。行为人主观上不具备正当的防卫目的的行为，包括防卫挑拨和互殴行为两种情况。防卫挑拨是指故意挑起他人的不法侵害，然后以正当防卫为借口而加害对方的行为。它同正当防卫根本不同。互殴行为是指双方互相斗殴或撕打的行为，彼此都有殴击和伤害对方的故意，双方的行为都是违法的，任何一方都不是正当防卫。 （二）实行正当防卫的起因是有不法侵害行为的存在。 所谓侵害，就是使合法权益感受到危害的状态。侵害行为的本质特征是具有社会危害性。法律对这种行为的评价是否定的，称之为不法侵害。对合法的行为不能实行正当防卫。例如：公民依法扭送正在实施犯罪的人犯，执法人员依法拘捕人犯，人犯或第三者均不得以人身“受到侵害”而实行正当防卫。不法侵害限于单方面的侵害行为，如果互相斗殴，则谈不上正当防卫权。 不法侵害的范围是否限于犯罪行为，还是包括犯罪行为与其他违法的侵害。一般认为不法侵害通常指犯罪行为，但也包括某些一般违法侵害行为，如违反治安管理处罚条例的某些行为。当然，并不是说对任何犯罪行为和一般违法侵害行为都必须实行正当防卫。那么，究竟对哪些不法侵害行为可以实行正当防卫呢？一般来说，对那些带有一定紧迫性的违法的或犯罪的侵害行为，可以实行正当防卫。那么，不法侵害的紧迫是否应作为成立正当防卫的条件？正当防卫是公民面临正在进行的不法侵害时所派生的一种权利。既然是权利，就不应将这种权利的行使解释为别无他法和万不得已时的唯一的措施。即使在防卫人能以其他方法避免不法侵害的情况下，只要遵循正当防卫的条件，仍可行使防卫权，否则就不成为一种权利。 从犯罪的侵害行为看，通常对那些带有一定紧迫性的直接侵犯公民人身权利、公私财产所有权和严重危害公共安全和社会主义建设的犯罪行为，可以实行正当防卫。例如：对杀人、放火、强奸、抢劫等故意犯罪，必须实行正当防卫。而对贪污、贿赂、重婚、赌博、侵占等故意犯罪，则不宜适用正当防卫的手段去制止，因为这些犯罪通常不会形成侵害的紧迫性，并且这些犯罪的危害性也不可能用对侵害人造成人身、财产等损害的防卫方法加以排除，所以对待这些犯罪只能用检举、揭发、扭送等方法，请求有关部门依法采取相应的措施解决。如果对这些犯罪采取加害作案人的手段加以制止，不但难以符合正当防卫的条件，而且会使问题复杂化。 从一般违法的侵害行为看，对带有一定紧迫性的一般违法行为可以实行正当防卫。如对殴打他人、哄抢公私财物、破坏公私财物等尚不够刑事处罚的一般违法行为，必要时，可以实施正当防卫。对某些一般违法行为，虽不具有侵害的紧迫性，但当采取适当方法不足以制止其侵害活动时，可以实行正当防卫。如对经常进行小偷小摸的人，当他作案时以语言劝阻、批评等方法不能制止的，可以进行正当防卫，用强力将其制止或将其赶出作案地点。对不带侵害紧迫性的一般违法行为，通常不能实行正当防卫，否则，很可能构成故意伤害。 （三）实行正当防卫的时间必须是不法侵害行为正在进行之中。 正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓“正在进行的不法侵害行为”，包括两方面的意思：一是不法侵害的真实性。就是说这种不法侵害是客观上确实存在的，而不是主观想象或推测的。如果由于想象或推测，把实际上并不存在的所谓“不法侵害”误认为存在而实施防卫的，是假想防卫。二是不法侵害的时间性。所谓正在进行，是指侵害已经开始而尚未结束的状态，处于实行阶段。因此，弄清不法侵害开始与结束的时刻，从而确定正在进行的标准，正当防卫是否适时的问题也就解决了。 “着手”是确定不法侵害开始的标志，是犯罪实行行为的起点。由于具体的犯罪极为复杂，因而着手实施的表现形式和要求也不同。入室盗窃者撬门扭锁，盗窃黄金者开启保险柜，扒手向钱袋伸手，都是盗窃行为的着手。同样是故意杀人，持刀杀人，***击杀人、投毒杀人的着手各有不同。我国刑法规定强奸罪和抢劫罪都是以暴力、胁迫或其他方法为犯罪构成的客观要件，只要侵害者一经实施暴力、胁迫，就是这两种不法侵害的着手，尽管侵害人还没有接触到被害人的财物或被害妇女的肉体，但都是抢劫行为和强奸行为的开始，此时可对之实行正当防卫。所以，判断不法侵害的着手而认定能以实行正当防卫的开始，要从该侵害行为的犯罪构成的客观要件入手，结合案情加以确定。具体一点说，应该从以下两点上结合考虑：一是不法侵害意图已经表现为一定的客观行为；二是这种行为属于某种犯罪构成客观要件所要求的行为。 当不法侵害终止时，正当防卫的前提条件已不存在，一般不再发生正当防卫的问题。那么不法侵害的终止或结束又是什么时候？ 对于不法侵害行为的终止或结束，原则上应该以危险状态是否被排除作为不法侵害终了的尺度，就是把不法侵害行为的社会危险性威胁排除的时刻，作为侵害终了的时刻，但也应从案件的具体情况出发，参照侵害行为是否终止、侵害者是否已经离开现场和不法侵害的事实是否结束等客观情况，进行分析判断。总之，不法侵害终了的时刻应该是：即使实行正当防卫也不能减轻或避免危害结果，或者已经发生的危害结果不会再扩大。这就是不法侵害已经结束。 （四）正当防卫的对象必须是不法侵害者本人。 正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害，保护合法权利，所以只能针对进行不法侵害者本人实行，不能对第三人（包括不法侵害的的家属）实行。这是正当防卫的对象问题。如果离开不法侵害者本人而对没有进行侵害行为的第三人实行“正当防卫”，既达不到正当防卫的目的，又会枉及无辜者，因而也就不是正当防卫行为。对属于共同犯罪的不法侵害，因为每个犯罪人都具有共同的犯罪故意和犯罪行为，因此，防卫人对正在进行共同犯罪的每一个人，都可实行正当防卫。例如：三人结伙入室抢劫，一个在门口站岗放哨，一人持凶器监视被害人，一人则四处搜寻财物。这时对三个罪犯中的任何人都可以采取正当防卫行为。 一般来说，针对不法侵害人进行防卫包括两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防卫，如束缚不法侵害人的身体、造成不法侵害人伤亡。二是针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或手段时，如果能够通过损毁其财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的，则可以通过损毁其财产进行正当防卫。 对于针对第三者进行所谓防卫的，应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫，就应作为故意犯罪处理；如果误认为第三者是不法侵害者而进行所谓防卫的，则以假想防卫来处理。 （五）正当防卫造成损害的程度必须没有明显超过必要的限度而造成重大损害。 我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”因此，防卫行为必须没有明显超过必要限度，否则便是防卫过当。其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。至于是否“必需”，则应通过全面分析案情来判断。一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境和形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具，即打击部位和力度。对此，应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。另一方面，还要权衡防卫行为所保护的合法权益的性质和防卫行为所造成的损害后果，即所保护的合法权益与所损害的利益之间，不能悬殊过大，不能为了保护微小利益而造成不法侵害者重伤或死亡。例如：对抢夺一顶帽子的不法侵害，反击几拳夺回帽子就可以了，如果再把抢夺者捅上一刀就过当了。 需要注意的是，并非凡是超过必要限度的，都是防卫过当，只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。首先，轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只有在能够被清楚容易地认定为超过必要限度时，才可能属于防卫过当。其次，造成一般损害的不成立防卫过当。最后，上述正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫（无过当防卫）。鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，刑法第20条第3款规定了无过当防卫。即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。