所谓指导思想之定位,其实质是要解决正当防卫和防卫过当的关系问题。具体地说,也就是要将防卫过当放在正当防卫的范畴中进行考察。正当防卫和防卫过当是一般与特殊的关系,正当防卫不负刑事责任乃是一般原则,而防卫过当应负刑事责任,则是该一般原则的例外。构成防卫过当,前提条件是必须具备正当防卫的性质,也只有在正当防卫的前提下,才可能出现防卫过当的情况。比如,诸如防卫挑拨、不适时防卫、假想防卫等行为之所以不存在防卫过当的问题,根本原因就是这些所谓的“防卫”行为本身不属于正当防卫的范畴。由此可见,防卫过当就其防卫性质而言,仍属正当防卫的性质;防卫人对不法侵害者的损害虽然超出了必要限度,但其正当防卫的性质是不会改变的。
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正当防卫和防卫过当的界定如下:正当防卫和防卫过当在时间条件、主观条件、对象条件上等是一致的,但是在限度条件上却截然不同;正当防卫必须是没有明显超过必要限度,防卫行为必须在必要合理的限度内进行,否则就构成防卫过当;主要的区分点在于看其防卫行为是否超过必要限度。
构成正当防卫需要满足起因条件、限度条件等五个条件,而防卫过当是满足除了限度条件外正当防卫其他条件,也就是说,在正当防卫过程中明显超过必要限度造成重大损害即构成防卫过当。另外,正当防卫属于法定免责事由,不需要承担刑事责任,但防卫过当仍然需要承担刑事责任。
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