被上级检察院撤销抗诉的刑事案件是发回重审还是维持原判,由第二审法院或者再审法院根据不同情况做出不同决定。相关规定:《刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理: (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判; (二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。
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再审的抗诉和撤回再审抗诉的撤回不能撤销,只能撤回。法院审理检察院抗诉的再审案件,检察院在开庭审理前撤回抗诉的,应当裁定准许;法院审理申诉人申诉的再审案件,申诉人在再审期间撤回申诉的,应当裁定准许。
二审应当撤销原判、发回重审的情形: 1、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; 2、原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
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