如何认定玩忽职守罪及职务犯罪

谈到职务犯罪，首先要明确一个概念“国家工作人员”，刑法第93条规定：国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这又涉及到三个方面的问题： 一、国家机关工作人员的认定。 对于国家机关，法律并没有明确的界定，但结合宪法“国家机构”的规定及司法实践，国家机关应该包括：国家各级权力机关、国家各级行政机关、司法机关、部分行政机关的直属事业单位，还应包括国务院直属的烟草专卖局(公司)、粮食局(公司)、盐业局(公司)等“两块牌子、一套班子”的单位。 二、准国家工作人员的认定。共分三类： 1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员的认定。对这类人员的认定关键在于准确界定国有公司的含义。随着公司、企业的改制，股份有限公司、有限责任公司的出现，公司、企业等出资主体不再单一，这就带来了国有公司、企业等单位的性质难以界定等问题。例如国有公司、企业与非国有单位共同出资组建的股份有限公司、有限责任公司、经济联合体等，怎么界定其单位性质。过去我们都是以工商登记确定单位性质，现在工商登记逐渐变为只登记公司、企业类型，让我们无法从工商登记判定公司、企业国有性质。关于这个问题，有一个较为简单的方法，供大家参考，对于公司财产完全属于国家所有的国有公司，认定国有公司没有争议。对于国家参股、合资、合作的公司，如果工商登记及相关证据均难以确定是不是国有公司的，在刑法没有明确规定之前，对此类公司暂不认定为国有公司，这并不等于放纵对在这些公司人员利用职务之便侵吞公司财产的行为，如果在这些公司中的人员属于国家机关、国有公司、企业事业单位委派的从事公务的，受委托管理、经营国有财产的，同样可以以国家工作人员论，按贪污罪论处。但是要注意在审理报告和判决中，这些被告人主体的表述和国有公司人员犯罪是不一样的，应根据实际情况具体掌握。 2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务人员的认定。对此类人员的认定，关键在于对委派的界定。对于委派的理解，需要把握以下几个方面：委派是由上述国家机关或国有单位直接派出并代表该国家机关或国有单位在被委派单位从事公务的人员。他们可能原来就是在上述国家机关、国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员。这一类被委派的人在原国家机关或国有单位通常仍保留其原有身份、级别或待遇等，也可能是为了委派需要而由上述国家机关或国有单位临时招聘或雇用之后加以委派，代表受聘单位在非国有单位从事公务活动。委派主体为国有单位。委派去向是非国有公司、企业、事业单位、社会团体，范围一般包括集体所有制企业，具有国有资产股份的中外合资、合作公司、企业、股份有限公司、有限责任公司、非国有的事业单位、社会团体等等。委派目的是为了到被委派单位从事管理性公务，而非劳务或技术性事务。 3、其他依照法律从事公务的人员的认定。对这类人员，实践中存在争议的主要是有关党和政协的机关是否属于国家机关，其工作人员是否为国家机关工作人员。城市的居民委员会和农村的村民委员会成员是否为国家机关工作人员。关于这几个问题，法律并没有明确规定，但2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称纪要)明确提出：“刑法第93条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括： 1、依法履行职责的各级人民代表大会代表; 2、依法履行审判职责的人民陪审员; 3、协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织; 4、其他由法律授权从事公务的人员。” 对这类人员的认定应把握以下几点： 依照法律从事公务人员一般是指是依照法律、法规的规定或通过人民群众选举产生或经过上级国家机关直接任命担任特定职务，依法具有管理社会公共事务职权的人员。如村民委员会、居民委员会的组成人员，人民法院的陪审员等。在这些人员非履行职务期间，不存在法律赋予各项参与社会管理的职权，不管理公共事务，不能以国家工作人员论。但如果其受行政机关委托，代替或协助行政机关从事一定的行政管理事务，那么这时他就是在依法受委托从事公务，对其就视为“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。对于这一点，全国人大常委会已经作了明确的解释，不再赘述。 三、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员的认定。 这类主体并不具有国家工作人员的身份，其管理、经营国家财产的职能活动，并非所谓公务行为，也不是依照法律而进行，而是受委托而产生的。是一种特定的主体，需要注意的是，只有贪污罪有此主体，其他犯罪如受贿、挪用公款没有此类主体。对这类人员的认定，关键要把握是否有委托关系的存在，对于委托应理解为：委托是一种民事关系，委托关系依据委托合同成立的。受托人管理、经营国有财产的权力，不是依照法律规定取得的，而是根据合同取得，受托人管理、经营国有财产的行为实际上就是履行合同的行为。委托不是委派。委派关系是不平等主体之间的行政法律行为，一般被委派人必须执行委派任务，而委托则是平等主体间的民事法律行为，受托人可以拒绝接受委托，且受托人不能因接受委托而取得国家工作人员的身份。委托关系一旦形成，受托人在受委托的权限内实施民事行为所造成的一切法律后果，均由委托人承担。受托人经营不善造成国有资产损失，后果由国家机关或国有企业事业单位承担。受托人超出委托权限实施的行为其法律后果一般由受托人承担，其承担后果的形式既包括民事，也包括刑事的，如受托人在接受委托经营、管理国有财产期间，侵吞国有财产，构成犯罪。