一、权利人损失计算法
在《商标法》第六十三条中,“权利人损失计算法”位列赔偿数额计算法首位,原因可能在于立法者认为这种方法能够最大限度地
保护商标权利人的利益。首先,从举证难度上来看,自己的损失自己当然最有能力证明;相应地,由于信息优势,举证成本也不会太高昂。其次,由于精确地掌握自身损失,索赔数额自然就有充分事实基础,在获得法院支持的情况下能够充分填平损失。
然而,在实践中,这种方法在因果关系方面存在一定的举证难度。例如,在某些情形下,由于权利人经营有方,其在被侵权期间的营业收入不降反升,此时受到的损失如何计算,存在因果关系不明的证明障碍。又如,即使在被侵权期间权利人的收入显著下降,但其原因可能还包括经营不善、市场波动以及原材料涨价等,权利人减少的收入能否直接等同于“因被侵权所受到的损失”也存在极大争议。因此,如果原告无法充分证明,法院就无法支持原告采用这种计赔方法。
二、侵权所得计算法
使用侵权所得计算法最大的难度在于取证,因为此种情形需要掌握侵权人在侵权期间真实、完整的财务账簿、记录,而这些至关重要的证据权利人显然无法掌握,真正能够掌握的侵权人又基于种种原因和动机不愿提供。因此,“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”的计算常常因为欠缺基本的数据支持而无法进行。
为了应对这种现象,《商标法》第六十三条同时规定了“举证妨碍规则”,就是明确在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的,法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。
显然,这种规则的设置可以有效应对侵权人规避“侵权所得计算法”并向“法定赔偿计算法”逃逸的现象。该项规定突破了传统的证明责任分配原则,使本来不负举证责任的侵权人在一定条件下承担了部分举证责任,相应地减轻了权利人的举证责任,从而恢复了诉讼双方的攻防平衡。
三、许可费倍数计算法
使用这种计算方法,不但能反映出权利人的意志和商标实际市场价值,而且可以根据具体状况具有一定的裁量弹性(合理倍数),似乎是个不错的方法。然而,此法在实践中运用得并不理想,原因多种多样:有的权利人从未许可过他人使用自己的商标,自然无法提供许可使用费用的证据;有的权利人虽然签署过商标许可使用合同,但实际上并未履行;还有的权利人虽然可以拿出相关证明,但实际情况和侵权事实在使用类别、使用时间、使用范围等方面存在较大差异,事实上无法作为参考。
因此,如果要主张本计算方法,原告不但需要签订真实有效的商标许可使用合同,而且必须真实履行。此外,上述许可使用还需要与涉案侵权事实在使用类别、使用时间、使用范围等方面存在相似性或可参照性。只有满足这些条件,原告的主张才能获得法院认可。
四、
惩罚性赔偿计算法
“惩罚性赔偿计算法”在判赔数额和诉讼收益方面位列五种计算方法之冠,但其举证难度之大和调查成本之巨同样位列五法之冠,这就合理地解释了下面这种现象:新《商标法》于2014年5月1日正式施行,但据不完全统计,商标权利人主动主张惩罚性赔偿的案例可谓凤毛麟角,而适用惩罚性赔偿的判决更是寥若晨星,《商标法》惩罚性赔偿“案例难寻”“难落地”“仍难起步”甚至成为一些专业研讨的主题和媒体报道的标题。
按照《商标法》第六十三条的规定,适用商标侵权惩罚性赔偿需要具备三个条件:第一,侵权人主观上是“恶意”的;第二,侵权情节在客观上是“严重”的;第三,计算方法是“权利人损失”“侵权人获利”或者“许可使用费倍数”乘以某个合适的系数。因此,权利人要主张此种
赔偿计算方法,需要在举证方面投入足够的成本和努力。
五、法定赔偿计算法
2013年,中南财经政法大学知识产权研究中心推出了《知识产权
侵权损害赔偿案例实证研究报告》。以2008年6月以来各级法院审理的1097件
商标侵权案件为统计对象,该报告研究团队发现各级法院在确定侵权损害赔偿数额时,“损失”“获利”和“法定赔偿”这三种计算标准的采用情况分别为15件、11件和1071件,分别占比1.37%、1%和97.63%。可见,在实践中,“法定赔偿”是确定
商标侵权损害赔偿数额的最主要方式。
但是,采用此法获得的赔偿数额过低广受诟病。根据中南财经政法大学知识产权研究中心所做的调查,2008年6月以来各级法院审理的涉及商标侵权的488件有效案例判决中,权利人经济损害赔偿诉求的平均金额为32.6万元,法院判赔的平均金额为6.2万元。显然,权利人获赔数额整体偏低。
为解决这一问题,新《商标法》将法定赔偿数额上限由50万元调整为300万元。笔者认为,此举不仅符合新的商标保护实际的需要,还大大拓宽了法官的自由裁量范围,更为科学和合理。