贪污贪损与职务侵占哪个重

职务侵占与贪污罪是司法实践中的多发犯罪，司法机关在办案过程中，经常遇到难以认定的问题。本文拟对这两罪在主体、客体、客观方面进行比较研究，以厘清两罪的界限。 一、职务侵占与贪污罪的主体区别 （一）主体范围的区别 贪污罪的主体范围是“国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体委托，管理、经营国有财产的人员”。所谓国家工作人员是指各级国家机关中从事公务的人员、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。被“委托”的人员，在被“委托”前，可以是国家工作人员，也可以不是。不论被“委托”前是什么身份，只要被上述国有单位委派到上述非国有单位、社会团体中从事公务，就是国家工作人员。 职务侵占罪的主体是“公司、企业或者其他单位的人员”。对此应当理解为非国有的公司、企业或者其他单位的工作人员以及国有公司、企业或其他单位中不从事公务的人员。另外，最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物如何定性的批复》将村民小组长利用职务便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为认定为职务侵占。 （二）“公务”与“劳务”的区别 从刑法第382条及93条的规定可以看出，贪污罪的主体具有两个基本特征：一是其所属单位的性质必须是国家或国有的，或者是国家机关或国有公司、企业事业单位、人民团体的工作人员，或者由上述国家或国有单位委托或派出的人员；二是贪污的主体必须是从事公务的人员。国家工作人员的本质特征是“从事公务”，即代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，不能认定为公务。下面结合案例具体分析一下公务与劳务的区别。 案例：吴某、马某系与国有煤矿签订全日制劳动合同的在编职工，在保卫科任职，日常在门卫处发放出门票，装有煤炭的车辆持出门票方得通行。案发当日吴某、马某与煤炭运输车队司机杨某合谋，通过发放过期出门票的方式由杨某偷运一车煤炭出矿，三人将煤炭卖得款项私分。公诉机关以该三人构成贪污罪起诉至法院，一审法院以职务侵占对三人定罪。公诉机关遂提起抗诉，二审庭审中控辩双方就三名被告人如何定性展开了激烈的辩论。吴某、马某能否以“国有公司、企业中从事公务的人员”认定贪污罪？ 本案中，吴某、马某和国有煤矿签订全日制劳动合同书，合同中规定了乙方应当根据甲方安排的工作内容及要求履行劳动义务，甲方根据工作需要，也可以安排乙方在集团公司范围内劳务输出，确定了双方是劳动关系。吴某、马某作为保卫科的门卫和防范组的一般工作人员，从事工作内容虽和夹河煤矿的财产管理相关，但二人不具有对国有资产的组织、领导、监督、管理职责，仅是基于保卫科内部工作而形成的企业工作岗位行为，属履行岗位职责，而非职权活动。二人不具有对国有资产的管理权、决策权和处置权，不能认定为我国刑法意义上的国家工作人员。因此，吴某、马某不符合贪污罪的主体条件，应当以职务侵占罪定罪量刑。 二、职务侵占与贪污罪的客体区别 我国《刑法》分则是以犯罪客体为划分标准对各种犯罪进行分类的。从犯罪对象上看，职务侵占指向的是非国有的公司、企业、以及其他单位的财物。贪污罪指向的则是公共财产。职务侵占侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，而贪污罪的客体是国家工作人员职务廉洁性和公共财物的所有权。两罪客体上的区别对于明确行为人构成何罪有着重大的意义。 案例：张某和王某分别是某村党支部书记和村主任，2021年南水北调工程进展到该村，该二人受拆迁办的委托负责拆迁补偿款的发放工作。期间因该工程对村属港口予以拆除，拆迁办针对港口专门对村集体赔偿18.7万元，并已支付到村属账户。张某、王某从该18.7万元中拿出10万元占为己有。本案中张某、王某同时具备两种身份：一是在拆迁过程中受国家机关委托发放拆迁补偿款，具有准国家工作人员身份；二是该村的村主任、村支书，该二人占有10万元的行为涉嫌贪污、职务侵占两个罪名，应如何定性？ 本案中的两名被告人具有双重身份，判定该二人构成何罪需要具体分析该二人在占有财物的所有权属性。张、王二人虽然受南水北调拆迁工作组的委托对村民做协调说服工作，并对拨付的拆迁补偿款予以发放。但涉案的港口系村集体企业，因南水北调工程拆除港口而给予的补贴即应为村民集体所有。张、王二人身为村主任和支部书记，利用掌管村集体账户的便利，将已经发放到村集体账户的款项占为己有，应当构成职务侵占罪。 三、职务侵占和贪污罪的客观行为方面 我国《刑法》对职务侵占的客观行为的表述是“利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有”，而贪污罪的客观行为表述是“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”。有学者认为两罪在客观行为方面没有什么区别之处，“利用职务上的便利”指的都是管理型的活动，至于贪污条文中类举了“侵吞、窃取、骗取”而职务侵占没有，只是立法用语的字面差异而已。 笔者认为，职务侵占与贪污罪的客观行为表述上的差异不能简单理解为立法用语的字面差异，这种差异实际上与两罪在犯罪主体、犯罪客体上的区别是一脉相承的。贪污罪的客观行为方面强调的依然是与职权、公务相关的行为。这种行为应当理解为具有国家管理性质的事务，具有国家权力性、职能性和管理性的特点。所谓“利用职务上的便利”应理解为利用职务范围内的权利和地位形成的有利条件，具体表现为主管、保管、出纳等便利条件。所谓“侵吞”是指利用职务上的便利，将自己控制下的公共财产非法据为己有，所谓“窃取”是指利用职务上的便利，将自己管理、经手的公共财物，以秘密窃取的方法据为己有的行为；所谓“骗取”是指利用职务上的便利，以虚构事实或隐瞒真相的欺骗手段，非法占有公共财物的行为。职务侵占中的“职务”没有管理社会公共事务的性质，仅是是公司、企业、或者其他单位中的内部管理工作。这种行为既包括先合法持有，后非法占有的行为，也包括窃取，骗取、侵吞等非法占为己有的行为。侵占的手段既包括利用职务便利合法持有的单位财物非法占为己有，也包括利用职务之便窃取单位财物，或者以涂改账目、伪造单据等方法窃取单位财物，在经手单位财务过程中侵吞行为等。