合伙契约与合伙组织

在讨论合伙能否成为民事主体之前，我们必须首先界定清楚合伙的定义。要对合伙下一个定义是很困难的，迄今，我们并不是能够清楚地说明经常使用的“合伙”“合伙组织”“合伙企业”、“无限公司”等术语的准确含义及期间的区别。但从大陆法系的发展历史进程来看，有一条线索是清晰的，即合伙经历了以合伙契约为主到合伙契约与合伙组织并存的过程。在罗马法中合伙仅仅被视为一种契约关系，是两人以上共同出资、共同经营、共担风险的契约。

尽管当时也有根据合伙的结合程度划分为“共同体”与“单项合伙”，但那种共同体只能产生合伙人之间的权利义务关系、形成合伙人内部的统一，但合伙不能对外以组织体的名义活动。这在简单商品经济条件下并没有给经济的发展带来很大障碍。但是随着商品经济的发展，仅仅把合伙作为一个合伙契约已不能适应经济发展的需要。

因此康美达(commenda)的海上商业贸易合伙与compaynia的陆上商业贸易合伙作为两种新型商事合伙形式逐渐在中世纪形成，导致合伙在商事合伙的形式上已由早先的契约共同体发展为组织共同体。合伙由合伙过渡到合伙组织的根本原因在于合伙组织更能方便合伙与第三人交易的进行、处理合伙内部成员之间的关系。但此时有些合伙仍以合伙契约的形式存在，这是因为合伙的目的不同。简易的、临时的合伙无需享有组织的便利和为此付出组织的成本，而有些合伙是为了长期的目的存在，它为了享有组织经营的种种好处(由权利、义务、责任、结构表现出简易、稳定、安全的优势)愿意接受组织经营的种种限制(也是由权利、义务、责任、结构表现出简易、稳定、安全的优势)。

通过以上的分析我们可知，就整体而言，合伙有可能是指合伙契约也有可能是指合伙组织。而合伙组织是由合伙契约和合伙组织体两部分构成，合伙契约是合伙组织得以存在的基础，其作用是约束合伙人内部的关系，而合伙组织则是合伙作为整体与第三人发生法律关系的外部表现形式。在我国合伙企业是合伙组织的典型代表，要成立合伙组织仅有合伙契约是不够的，根据我国《合伙企业法》第8条的规定设立合伙企业的条件有：1有两个或两个以上的合伙人，并且都是依法承担无限责任者;2有书面合伙协议;3有合伙人实际缴付的出资;4有合伙企业的名称;5有经营场所和从事合伙经营的必要条件。合伙企业因注册而成立。笔者认为合伙契约应由民法的民法典来调整，而合伙应作为民事主体来规范。