本文运用经济分析等跨学科方法,从成本、收益、效率、机制、功能等角度对私力救济和公力救济进行系统、全面、深入的比较,解释了为什么私力救济,提出私力救济行动内含着一种经济逻辑。从私力救济角度切入,结合一个民间收债案例,本文论及司法和法治的基本问题,展现了司法的弊端和改革的紧迫性,并指出一些可能的发展方向。关键词:私力救济公力救济经济分析长久以来人们对法律和司法的重要性深信不疑,私力救济被视为落后、不文明和应抑制的现象。法律的重要功能之一是抑制私力救济,把冲突解决纳入秩序化和程序化的途径。①私力救济易生流弊,“现代法律遂以禁止私力救济为原则,私力救济往往在民法上构成侵权行为,在刑事上成为犯罪行为。”②私力救济的观念被荡涤到边缘,但其实践依然盛行。有必要追问:私力救济对社会的作用究竟如何?为什么有人选择私力救济?本文试结合一个民间收债案例,③但放宽视野更一般性回答:为什么私力救济?私力救济为何存在?以及为什么公力救济?一、方法与框架本文通过私力救济和公力救济的比较来回答提问。纠纷解决机制④多样,但在此仅比较两者,对公力救济只考虑司法救济,对私力救济主要以陈*强收债个案为例。这样比较难免有缺憾,但也有优点:
(1)私力救济和公力救济对比度大,便于说明问题,其他情形大抵可通过影响两者因素的不同组合来解释;
(2)自韦-伯以来理想类型的分析进路运用广泛,类型化比较技术上更便利,条理更清晰;
(3)深刻重于广泛,广泛可能影响深度,为深度可适当牺牲比较的广度;
(4)深入的类型比较足以展示人们行为选择的机理及制约因素,不必以穷尽和对比一切解纷机制为前提;
(5)这种比较方法有助于从私力救济切入公力救济、司法和法治问题。本文立足于特定个体、具体事件、个别情形、不同场景的对比,而非面向一般结论的普遍主义视角。不同当事人置身于千差万别的纠纷中,其行动必定是个性化的选择。有人选择公力救济,有人选择私力救济,有人先诉诸私力后转向公力救济,有人先寻求公力后倒向私力救济,还有人回避或不了了之。不论选择私力救济或公力救济,当事人皆有自身逻辑。笔者无意证明两者谁更优越,这不重要,不同救济手段各有利弊,关键在于何种方式更适合特定个体、以及他何以选择。纠纷解决行动适合经济分析。经济学假定人是理性的,理性人追求自益,以收益最大成本最小为目标,个人行为(并因此集体行动)将对未来可预测的成本收益变化做出反应。理性人行动基于多种动机,追求物质利益只是一方面,他还可以有感情、信仰、正义或荣誉感。成本-收益比较是经济分析的基本方法。经济学上行为人直接承担的成本为私人成本,直接获取的收益为私人收益。但个人行动还可能给他人带来成本或收益,产生外部性问题。私人成本加外部成本为社会成本,私人收益加外部收益即社会收益。理性人基于私人成本与收益比较进行选择。边际私人成本等于边际私人收益时,个人选择最优;边际社会成本等于边际社会收益时,达到帕*托最优。公力救济和私力救济都可能涉及外部成本。外部性产生了激励的需要,即促使个体行为的外部性内部化,将社会成本和收益内化为私人成本和收益,行为人对行为承担完全责任,通过个体最优选择实现帕*托效率。外部性概念有助于解释,国家为什么鼓励调解,因为合意解决纠纷可节约交易成本和社会成本。科-斯1960年《社会成本问题》揭示外部性存在并非政府干预的适当基础,交易成本高低成为制度选择标准。在科-斯的世界里,明确界定的产权是唯一必要的激励。若交易成本为零,任何外部成本和收益都可通过当事人谈判内部化。但现实中交易成本不可能为零,如谈判需付出时间和精力,也可能失败,对方可能违约。纠纷可分为无实质争议和有实质争议二种,前者接近于明确界定的产权,如当事人对权利归属无争议、只是欠债不还。此时若交易成本较低,当事人可能通过谈判确定权利归属并履行。若交易成本超过一定限度,当纠纷有实质争议、产权归属模糊、谈判解决可能性较小时,便出现对公力救济的需求。
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