一般行政侵权行为既包括违法也包括不适当,而行政不作为不存在不适当的问题,只存在违法的问题。这是由行政不作为这种行为的特殊形式所决定的。由于行政不作为是消极不作出某一行为,是法律上所拟制的一种行为形态,不具有具体的可感性和具像性。所以,对于行政不作为只有法律上的价值判断,不存在客观形态的事实判断。因此,只有行政不作为的违法侵权,而不存在行政不作为的不当侵权。
行政不作为的范畴界定
(一)行政不作为的理论界定
对于如何界定行政不作为,理论界主要从以下四个角度来判断:一是看行政不作为的实质内容是“为”还是“不为”。行政不作为由行政主体消极的不作出一定的动作,但要分方式的不为和内容的不为。方式有“为”,但反映的内容是“不为”,则是形式上有“为”而实质上“不为”,也是不作为。二是看行政主体作出行为的态度是积极还是消极。应从行政程序方面区分行政作为与不作为,只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为,即表现出积极的作为状态,无论该行为在实质内容上反映的是“为”还是“不为”,都应该是行政作为。
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