近年来，随着审判方式改革的发展，我国法院诉讼模式已由过去的强职权主义逐步向当事人主义过渡。谁主张、谁举证的诉讼原则已为法院与当事人所共识。然而，实践中由于过分强调当事人主义，法官被动而消极，应当依职权调查的证据不予调查；在某些情况下，当事人及律师的调查取证权往往又得不到法律上的保障，致使某些案件事实难以真正查清，影响了司法的公正。因此，应建立法院调查令制度。

一、立法现状

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第二条更加明确了当事人的举证责任，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。此即谁主张、谁举证的原则。

作为当事人举证不足的补充，《民事诉讼法》还规定了当事人申请法院调查制度和法院依职权调查制度。《民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《规定》第三条第二款规定：当事人因客观原因不能收集的证据，可申请人民法院调查收集。《中华人民共和国律师法》第三十一条规定：律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。

二、现实状况

（一）理论和实践中不足

然而对于这一规定，在理论和实践中仍有诸多不足之处，主要表现在以下几个方面：

1、现行《民事诉讼法》只赋予了人民法院向有关单位和个人调查取证的权力，而没有规定当事人及律师的调查取证权。虽然在《律师法》的第三十一条规定：律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。但对于单位和个人不予配合的，并没有相应的保障措施，致使律师的调查取证成为追求法律体系完善的摆设。

2、现行法律规定对当事人申请调查和法院依职权调查的适用条件太笼统，不能涵盖司法实践中的复杂情形，缺乏可操作性。《规定》第十五条规定，法院依职权调查的证据包括：

（1）涉及可能有损国家利益、社会利益或者他人合法权益的事实；

（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。此规定为法官的消极无为提供了理论基础，实践中需要由法官调查的上述情形很少发生。第十七条规定，当事人及其诉讼代理人在下列情形下可以向法院申请调查证据：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。第（1）种情形规定的国家有关部门具体是哪些部门，其外延并不明确；并且哪些部门的档案材料是须法院调取的，哪些部门的档案材料是不须法院调取的，实践中比较混乱。第（3）种情形中的客观原因具体包括哪些方面也不明确。

3、律师调查取证的外部环境不能适应诉讼机制的要求。虽然法律明确赋予了代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，但在实践中当事人及其代理律师在调查取证上受到诸多限制。由于历史习惯的影响，不少被调查的单位和个人往往不愿意接受司法机关以外的调查，甚至也不愿意接受司法机关的调查，这就给新的证据规则的实施带来了诸多消极影响，也使诉讼代理人畏难而退。特别是被调查人或保管材料的单位涉及公安、税务、工商、银行、司法等单位时，他们往往以内部规定，保密资料等理由拒绝接受代理律师的调查或出具有关材料，影响了当事人及诉讼代理人调查取证的积极性。

（二）新举措

1、1996年，上海市第一中级人民法院开始试行调查令制度。1998年11月30日，上海市长宁区人民法院召开民事诉讼调查令通报会宣布，从12月1日起正式试行调查令制度，要求应邀到会的29家行政管理机关企事业单位给予通力合作。以后，上海市杨浦、徐汇、南汇等区县人民法院也相继开始试行调查令制度。2004年4月，上海市高级人民法院发出通知，决定在全市法院经济审判中全面试行调查令制度，试行期一年。2001年6月，上海市高级人民法院再发出通知，决定在全市法院民事诉讼中正式实施调查令。据对长宁区法院1999年至2000年间随机抽查的60份调查令运作情况进行调查分析，其中，银行15份，税务10份，证券期货8份，房产5份，公安、工商、档案、电话、司法局7份，其他单位和个人15份。调查令发出后，持令律师前往有关单位调查，接待的有29家，拒绝接待或不予配合的有29家，还有2家律师没有及时前去调查。从这些数据中可以看出一些单位日益重视档案资料的社会利用价值，50%的调查得到了许多单位的大力支持和配合。[1]

2、2001年7月，山东省高级人民法院制定实施了《民事诉讼证据规则》，规则分为一般规则、举证责任规则、法院调查收集证据规则、证据质证规则、证据审核规则、证据认定规则、附则，共一百条。其中第二十一条被认为规定了证据调查令制度。第二十一条规定：应当由当事人举证，但该证据为他人所控制而致使当事人难以自行调查收集的，可以向法院提出申请，并提交待取证据与争执事实相关的初步依据或者进行合理陈述。法院经审查认为当事人所申请调查的证据与案件中的争执事实确有关联或者为证明案件事实所必需的，法院可以下达针对证据持有人的调查令，证据持有人应当根据调查令提供有关证据拒绝执行调查令的，以妨害民事诉讼予以处理。证据持有人接到命令后，认为所调查的证据涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私而不便向当事人提供的，应向法院申明理由。法院经审查认为所调取的证据涉及国家机密、商业秘密或者个人的隐私的，应撤销命令，由法院依职权调查取证；经审查认为所调查的证据不涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私的，证据持有人必须按命令提供证据。目前，这一制度尚处于探索阶段，当事人和法院还需要有一个认识、了解的过程，才能具体操作运行。[2]

三、调查令的含义及其特征