[案情]：

2003年7月4日夜，被告人闫某趁本村邻居张某之夫闫某不在家之机，进入张某家，对熟睡的张某进行犯罪。

[审判]：

夏邑县人民法院审理后认为，被告人闫某在夜间擅自进入他人住宅，对熟睡的张某进行猥亵，其行为构成以其它方法强制猥亵妇女罪。公诉机关指控被告人闫某犯非法侵入他人住宅罪不能成立。被告人及辩护人关于被告人的行为不构成犯罪的辩护意见本院不予采信。附带民事诉讼被害人可以另行提起民事诉讼。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，以被告人闫某犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑十个月。驳回附带民事诉讼原告人张某的诉讼请求。附带民事诉讼原告人张某不服提起上诉，商丘市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

[评析]：

本案在审理时有两种意见：

一种意见认为：被告人闫某在夜间擅自进入他人住宅，其行为构成非法侵入他人住宅罪。

另一种意见认为：被告人闫某趁本村邻居张某之夫闫某不在家之机，进入张某家，对熟睡的张某进行猥亵，用手摸其下身。其行为构成以其它方法强制猥亵妇女罪，应以此罪对其定罪量刑。

笔者同意第二种意见。具体分析如下：

我国刑法第二百三十七条第一款规定：以暴力、胁迫或者其它方法，强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。本条的罪名是强制猥亵妇女罪。强制猥亵妇女罪是指以暴力、胁迫或者其它方法强制猥亵妇女的行为。强制猥亵妇女是指违背妇女意志，以抠摸、搂抱等淫秽下流手段，猥亵妇女的行为。本罪是从1979刑法第一百六十条规定的流氓罪分解出来的。本罪的主体为特殊主体，即只有男性才能构成，女性可以成为本罪的共犯。本罪的客观方面表现为使用以暴力、胁迫或者其它方法，强制猥亵妇女的行为。暴力主要是指对被害妇女进行殴打、伤害等危及妇女人身安全和人身自由，使妇女不能反抗的行为。胁迫是指对被害妇女进行威胁、恐吓等精神上的强制，以杀害被害人、揭发隐私、毁坏名誉、加害亲属等相威胁，利用职权、从属关系、教养关系和妇女孤立无援的境地直接胁迫等手段，使妇女不敢反抗的行为。本罪的客观方面，主要表现为使用暴力、胁迫的手段，除此之外，还规定有其它方法。关于其它方法刑法条文没有具体的规定，主要是指暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒、无法抗拒的行为。在司法践中有这些表现：利用妇女患病、熟睡或者假借看病、醉酒、麻醉后进行猥亵等。本罪在主观方面表现为直接故意，其故意实施猥亵妇女的行为，是具有性刺激和性满足的目的。间接故意和过失都不构成本罪。

结合本案，被告人闫某在夜间偷偷地进入被害人家，趁被害人熟睡之际抠摸被害人的性器官部位，其行为属于刑法第二百三十七条条一款中的以其它方法猥亵妇女的行为，因此应以强制猥亵妇女罪对其施以刑罚。强制猥亵妇女与强奸未遂容易混淆。但是两者并不是没有区别。区分两者的关健在于行为人的主观心理故意。强制猥亵妇女罪行为人的主观目的是通过猥亵行为达到性刺激和性满足，而强奸未遂，行为人在主观上是想强行与妇女发生性行为，只是由于其意志以外的原因而没有得逞。本案被害人认为被告人是想实施强奸。要想区分是强奸未遂还是强制猥亵，主要查明被告人主观上是否有奸淫的目的，客观上是否实施了奸淫的行为。本案被告人不承认是想强奸被害人，被告人的生殖器官未与被害人的接触，被害人也不能证明被告人是想强奸自己。根据一切利益归于被告人的原理，只能认定被告人的行为是强制猥亵，而不能认定为强奸未遂。

公诉机关以非法侵入他人住宅罪提起公诉是不正确的。本案属于牵连犯。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其它罪名的犯罪形态。本案被告人进入被害人的住宅的目的是想实施猥亵妇女的行为，但是其进入被害人家中，也侵犯了被害人住宅不受侵犯的权利，是目的与手段的牵连。我国刑法理论界通行的观点主张，对于牵连犯，应当采取吸收原则，按法定刑最重的一罪处罚，不实行数罪并罚。强制猥亵妇女罪的法定刑是处五年以下有期徒刑或拘役，而非法侵入他人住宅罪是处三年以下有期徒刑或拘役，可见，强制猥亵妇女罪的法定刑重于非法侵入他人住宅罪，因此，应按强制猥亵妇女罪对被告人定罪量刑。

认定强制猥亵妇女罪应当注意的问题

1、划清罪与非罪的界限。要将强制猥亵妇女的行为与一般猥亵妇女的行为区别开来。只有情节比较严重的，才能作为犯罪处理；情节一般的，如出于求爱而采取不文明、不道德的行为，多次纠缠女青年，在厕所、浴池等场所偷看、偷拍妇女生殖器和裸体像的，等等，则属于一般违法行为，应当依照《治安管理处罚条例》第十九条第四项的规定给予治安处罚。

2、划清强制猥亵妇女与侮辱罪的界限。两者的主要区别在于犯罪对象不同：前者的犯罪对象是特定的，是妇女，后者的犯罪对象是不特定的，可以是妇女，也可以是男性。其次，犯罪目的不同，前者具有性刺激、性满足的目的，后者则是以败坏他人人格、名誉为目的。蒋建民