作为单位组成人员的自然人的双重身份决定了其在实际生活中的行为既可能是单位行为，也可能是个人行为。

因此，要怎么判断单位成员所实施的行为是单位行为还是个人行为，就成为实践中认定犯罪行为是否属于单位犯罪的关键。

最高人民法院指出，单位行为与个人行为的区分，在实践中可以结合以下几个方面来加以具体判断：

（1）单位是否真实、依法成立。

单位是依照有关法律设立，具备财产、名称、场所、组织机构等承担法律责任所需条件的组织。

对于为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，由于不符合单位设立的宗旨，且通常具有借此规避法律制裁的非法目的，故应按自然人犯罪处理。

（2）是否属于单位整体意志支配下的行为。

单位犯罪是在单位意志支配下实施的，行为人的行为是单位意志的体现；

而个人犯罪则完全是在其个人意志支配下实施的，体现的是其个人意志。

单位意志一般由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现。

未经单位集体研究决定或者单位负责人决定、同意的行为，一般不能认定为单位意志行为。

（3）是否为单位谋取利益。

在故意犯罪尤其是牟利型犯罪中，只有在为本单位谋利益的情况下，才能认定为单位行为。

如为单位谋取非法利益而进行走私，违法所得全部归单位所有的，即属单位行为，相反，即便以单位名义走私，但违法所得由参与人个人私分的，则一般应认为是自然人共同犯罪。

（4）是否以单位名义。

一般情况下，单位犯罪要求以单位名义实施。

对于这里的“以单位名义”应作实质性理解。

对于打着单位旗号，利用单位名义为个人谋利益而非为单位谋利益的不法行为，不能认定为单位犯罪。

此外，针对不少法院以单位无被挂靠单位的实际出资及系个人经营为由从根本上否定单位之实体存在进而否定成立单位犯罪的错误做法，最高人民法院还指出，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条、第二条规定，单位存在的真实与否及单位行为的认定，与单位的所有权性质、经营形式无关，同时不得以出资未到位而将之简单地认定为违法设立的单位。

作为法定实