当凯雷收购徐工前途未卜，外资并购危害国家经济安全的争议甚嚣尘上的时候，商务部等国家六部委联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。该《规定》细化了2003年出台的相关规定，条文从原来的26条增加到61条，增强了操作性，特别是突出了对外资并购国内企业可能危害国家经济安全的审查程序，同时，将境内企业通过在境外设立离岸公司，实现境外上市的

红筹模式纳入了严格的监管范围，以防止资本的外逃和海外上市中国有资产的流失。这些重大的变化引起了业界的广泛关注，如何理解《规定》的实质内涵，监管当局如何对《规定》加以贯彻落实，《规定》设定的一些审批程序会不会对中国的投资环境造成负面的影响，成为大家十分关注和忧虑的问题。

从当前全球资本市场的发展脉络和逻辑来看，并购已经成为全球资本流动和配置的主旋律，外资对中国的投资方式已经告别了青春期的躁动和盲目，从直接的投资建厂为主过渡到以收购中国企业股权为主的间接投资阶段，在外资并购的大潮中，基础设施、石油、金融、机械制造等领域成了外资并购的热点，一些知名品牌迷失了自己，或被外资吞并，或被外资挤垮，外资已经鲸吞蚕食了一些产业的半壁江山。在此情况下，制定外资收购的国家安全标准，对国家的重点产业和领域进行认真研究，对有可能危害国家经济安全的并购行为加以规制，这是任何一个国家的法律都不可能坐视不管的。连美国这样的世界第一强国，都对有可能影响国家经济安全的外资并购行为也加以严格审查，我们更无可厚非。关键是如何在法规里正确、清楚地界定属于国家经济安全和命脉的重点产业和领域。

根据《规定》：外来投资并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。这条规定，除了商务部三个字属于不会产生歧义，其他的规定和立法所要求的确定性相去甚远，什么是重点领域？对哪些驰名商标需要保护，中华老字号的范围又是什么？都让人无所适从。按照企业并购的定价规则，这种法律不确定风险只能导致任何一个理性的投资者在收购中国企业时对企业的价值按照政策风险的大小大打折扣，这是一个基本的游戏规则。在法律规定模棱两可的情况下，所谓重点产业的界定完全取决于商务部执法人员的自由心证和主观归罪，大大拓展了执法者在行政审批过程中的寻租空间，增加了交易费用，造成整个并购过程的非效率。更让人忧虑的是，对于当事人没有按照规定向商务部予以申报的项目，其处理程序完全行政化，直接规定商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施。既没有给并购双方提供司法救济的途径，甚至连基本的行政复议的程序都没有，在一种情绪化的鼓噪下完全漠视了起码的程序公正的精神，这是和中央一再倡导建立的政治文明背道而驰的，也是和公认的有限行政的法治原则相悖的。

立法的随意和非衔接性还体现在对境内企业设立离岸公司，实现在境外间接上市的监管上。近些年，大量国内资本通过离岸公司外逃，对国家金融秩序和经济安全确实造成了很大的危害，这和监管存在真空不无关系，将资本外逃纳入正常的监管是必要的。《规定》通过设立严格的审批程序——境内公司在境外设立特殊目的公司，要经过国家商务部、证监会与外管局的三道审批，而在此之前，这仅仅需要外管局批准即可。在打击资本外逃的同时，无疑增加了红筹上市模式的审批程序和不确定性，对那些以海外上市为主要退出通道的风险投资基金而言无疑又遭遇了一次多头马车国情下政策和法律环境不确定的沉重打击。

按照管理学大师迈克尔·波特在其风靡全球的巨著《国家竞争优势》中提出的钻石理论，法律环境会直接影响经济生态，从而影响一个国家的经济安全，决定一个国家竞争力的关键是政府的公共政策和完善的法律系统。布坎南指出：我们的时代面临的不是经济方面的挑战，而是制度和政治方面的挑战。《关于外国投资者并购境内企业的规定》存在的种种不尽如人意之处，暴露了中国在公共政策制定方面的随意性和不确定性，这种制度的缺陷才是影响中国经济安全的最大隐患。我们寄希望于《规定》操作细则的出台和进一步的完善，寄希望于审批机关按照《行政许可法》的相关规定，严格界定自己的操作行为，避免政策的负面影响，对国家经济安全造成更大的制度性的危害。

（马光远作者系北京律师）