一、非法买卖外汇如何认定违法所得

最高人民法院、最高人民检察院日前联合发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，规定实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

据最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人介绍，实践中，地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外对敲方式进行资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为。倒买倒卖外汇，是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价。此类钱庄俗称为换汇黄牛。变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国（境）兑付型地下钱庄，不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为跨国（境）兑付型地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现两地平衡。现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。

根据解释，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为情节严重：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为情节特别严重：（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；（二）违法所得数额在五十万元以上的。（原题为《两高司法解释明确非法买卖外汇认定标准》）

二、明确定罪量刑标准

最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人表示，《解释》的出台，是防范化解重大金融风险的需要，是维护金融市场秩序和国家金融安全的需要，是统一法律适用，提高办案质量，确保办案法律效果和社会效果的需要，意义十分重大。

《解释》共12条，主要内容包括：一是非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇的认定标准，以及情节严重情节特别严重的认定标准，二是非法经营罪、洗钱罪、帮助恐怖活动罪的竞合处罚原则，三是非法经营数额、违法所得数额的认定标准、处罚原则及判处罚金的标准，四是单位犯罪的定罪量刑标准，五是从宽处罚的认定条件和标准，六是非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件犯罪地的认定，七是《解释》的时间效力。

《解释》对多处实践中存在争议的事项进行了明确。以非法买卖外汇为例，《解释》规定实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

前述负责人表示，实践中，地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外对敲方式进行资金跨国(境)兑付的变相买卖外汇行为。资金跨国(境)兑付导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。

此外，实践中，由于相关司法解释没有明确非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇情节特别严重的认定标准，导致适用法律存在困难。

《解释》按照情节严重数额标准的五倍确定情节特别严重的认定标准，并规定可以认定为情节特别严重的数额+情节的情形，即非法经营数额在二千五百万元以上或者违法所得数额在五十万元以上的，应当认定为非法经营行为情节特别严重；非法经营数额在一千二百五十万元以上或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有《解释》第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为情节特别严重。

三、非法经营罪之非法买卖外汇行为

根据《商业银行法》第3条、第11条的规定，商业银行的业务范围包括买卖、代理买卖外汇;未经中国人民银行批准，任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，根据刑法第225条的规定罪处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为，构成犯罪的，根据刑法第231条的规定处罚。

立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出不同规定。于此，产生了法之溯及力问题。