一、什么是滥用职权罪

审判长、审判员、人民陪审员：

被告人XX不构成滥用职权罪。

（一）被告人XX不具备滥用职权罪的主体资格。

根据《刑法》第三百九十七的规定，构成滥用职权罪的主体必须是国家机关工作人员。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条将受托行使国家机关行政管理职权的事业单位等工作人员列为渎职罪的主体，但是构成滥用职权罪前提条件必须是在行使行政管理职权的情况下。由于XX局对就业培训中心的管理是属于企业事务管理，不属于对国家行政事务的管理。因此，被告人XX不能成为滥用职权罪的主体。

（二）被告人XX没有滥用职权行为。

1、被告人XX的决定均是通过XX局的局务会集体讨论作出的。被告人XX同意将培训卷直接发放给培训机构，也同意对培训中心实行目标管理由张XX具体负责，还同意在指标分配上向张XX的培训中心适当倾斜的行为均是通过XX局的局务会按少数服从多数的民主程序作出的，而不是由被告人XX个人改变集体意见作出的。

2、将培训卷直接发放给培训机构的做法是制度创新，没有违反法律禁止性规定。

①将培训卷直接发放给培训机构的做法符合XX市的客观情况。我市农民工为生计到处奔波，对国家的惠民政策采取漠不关心，而XX局由于受编制的限制，整个培训科只有刘XX一人，根本没有力量去组织落实，从实施初期的实践6个月效果而言，没有一个农民工到培训中心领取培训卷。在不得已的情况下，XX局局务会研究决定，改变了培训卷的发放方式，经实践证明，由于培训机构具有利益关系，他们代发培训卷后，通过他们的具体实施，唤醒了农民工的参与意识，也更有利于保护农民工的利益。

②将培训卷直接发放给培训机构的做法属于制度创新。《农村劳动力转移培训财政补助资金管理办法》第四条规定，培训补助资金以农民直接受益为原则，可以直接补贴给农民也可以直接补贴给培训机构。就业局经过集体民主程序决定将培训卷直接发放给培训机构的做法是以保障农民利益为出发点，该做法没有违反《农村劳动力转移培训财政补助资金管理办法》、《XX地区农村劳动力转移技能培训实施细则》等法规、规章的禁止性规定，属于制度创新。该创新得到了上级劳动保障部门的肯定，并在全省范围内予以推广，证明该制度创新经过实践证明是行之有效的。值得指出的是，接替被告人XX的后任局长们仍然沿用着将培训卷直接发放给培训机构的做法。

③将培训卷直接发放给培训机构是针对所有的培训机构。公诉机关指控被告人XX“不履行监管职责，违反规定将培训券直接发给张XX”系滥用职权。公诉机关忽略了一个事实，就是将培训卷直接发给培训机构不是只针对被告人张XX一家培训中心，这种做法是就业局对全部的培训机构实行的做法，并不是被告人XX个人将培训卷只发放给张XX一个人，两者之间具有本质的区别。

3、被告人张XX领取培训卷的多少系刘XX个人行为，与被告人XX无关。在申报培训项目开班前，都是被告人张XX直接找刘XX领取培训卷，刘XX并没有得到被告人XX的指示，也没有向被告人XX进行请示，其只是自行揣摩XX的意思，然后按照张XX要求的数量将培训卷发给他（详见证人证言卷第22、23页）。刘XX的行为显然超出了被告人XX所说的“支持张XX工作”的意思表示。其与被告人张XX的行为被告人XX并不知情。

（三）被告人张XX承包培训中心不能成为被告人XX滥用职权的依据。

公诉机关提出在对承包培训中心竞价过程中，有人竞价比被告人张XX更高的情况下，XX局决定由被告人张XX承包培训中心即能认定被告人XX滥用职权，这种理由是不能成立的。首先，XX局局务会几乎所有的成员均要求被告人张XX继续对培训中心实施目标管理，是因为张XX不仅能够完成目标管理任务，而且其积累了相关经验，能保证培训工作的连续性和完整性。所以经过民主集中制表决同意由被告人张XX承包培训中心，该决定并不是被告人XX的个人决定。其次，竞价并不是价高者得，需要考虑综合因素。被告人张XX竞价为每年45万元，这个价格基本属于一个成本价，比他竞价更高的价格可能低于成本价，违反《招投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标”的规定。就业局为了保证培训质量，而不是一味的选择竞价高的承包者是正确的决定。

（四）培训机构造假不能成为被告人XX滥用职权的依据。

因为考虑到培训中心既是XX局里面的直属机构，又是目标管理的相对方，培训指标向其倾斜，符合就业局的整体利益。因此，局务会才集体同意将培训指标向培训中心倾斜。更何况是，对于培训指标的最终决定权是在上级劳动保障部门，被告人XX是否同意或反对都不能对培训指标的分配构成实质影响，因此，其同意的行为显然不能以滥用职权论处。至于，培训中心利用倾斜的指标进行造假犯罪既超出了XX局当时研究的初衷和预见，也和XX局没有因果关系，这好比犯罪分子利用菜刀去犯罪，不能追究卖菜刀的人的责任的道理是一样的。值得指出的是，被告人张XX从没有将其造假明确告诉过被告人XX，刘XX在对培训中心初审时发现造假问题但是并没有向被告人XX进行过报告（详见证人证言卷第7、10页）。被告人张XX和刘XX都是自行推断认为被告人XX对培训造假知情，实际上被告人XX被告人张XX利用培训指标造假之事并不知情。

（五）国家资金被骗取的整个过程和被告人XX无因果关系。

如前述，在农民工申请国家培训补贴资金的流程中，就业服务局负责对定点培训学校提交的申请表、开班花名册、教学计划、考试花名册、安置就业证明、学员签字的培训卷等申请国家培训补贴所需要的材料以及上报培训人数及资金拨付数的初审工作。被告人XX作为该局的法定代表人，虽然有管理职责，但该项工作一方面由农村就业服务科的刘XX具体落实，由时任和被告人XX平级的党总支部书记马XX负责分管，另一方面上级主管局即XX市劳动保障局的纪检监察、执业能力鉴定科、就业科都参与了开班的检查和考试检查，且财政局的社保科全程参与了监管。在这三个环节中既不需要被告人XX的参与，又不需要其具体分管，更不需要其签字。而农民工培训资格认定表、申报培训补贴资金表两份极为重要的领款依据也没有要求被告人XX签署意见，因此，农民工培训的国家补贴资金被骗取的整个过程中，被告人XX既无玩忽职守行为也无滥用职权行为，其行为不能以渎职犯罪论处。

（六）无证据证明本案致使公共财产或国家利益遭受重大损失。

首先，XX司法鉴定所所做的《张XX骗取国家培训补贴款司法鉴定意见书》将案件卷宗4册；吴XX调查笔录等作为的鉴定依据。根据法律规定任何未经质证的证据不能作为定案的依据，案件卷宗4册、吴XX调查笔录等证据在未经过质证的情况下，不能作为定案的依据，又怎么能作为司法鉴定的依据呢？该鉴定依据的鉴定材料有重大缺陷，因此，该鉴定不具有公正性、客观性，不能作为定案的依据。

其次，公诉机关虽然提交了会计师事务所的会计报告，证明XX中心领取了国家培训补贴资金244．22万元，但国家培训补助资金包含了下岗职工再就业培训、农村劳动力转移技能培训和创业培训。但只有农村劳动力转移技能培训和被告人XX职务上有关联。会计报告反映在两年度内，就业培训中心领取国家农村劳动力转移技能培训虽有122万元，但这122万元中包含了合法的补贴资金，合法的补贴资金是多少至今没有查实，既然合法的补贴资金没有查实，则骗取国家补助资金是多少也无法查实，无法查实就不能查实国家利益遭受多大的损失，由于滥用职权罪的立案标准是造成国家人民利益重大损失，因此，本案缺乏滥用职权罪的指控证据。

因此，本辩护人认为，被告人XX不构成受贿罪和滥用职权罪。按照无罪推定的原则和有利于被告人的原则，被告人XX为无罪。

退一步说，即使公诉机关指控被告人XX的事实能够成立，那么该案的定性也存在问题，该案只能以涉嫌贪污罪对被告人XX定罪量刑。根据公诉机关的指控，被告人XX和被告人张XX、被告人王XX及被告人李XX相互之间都有合伙的意思表示，说明各被告人之间有共谋。即便被告人XX的行为可以构成滥用职权罪，其行为也同时构成贪污罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条第二款的“国家工作人员与他人共谋，利用职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共同实施的其他犯罪共犯的、依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，对被告人XX也只能依照贪污罪定罪处罚。并且在贪污罪共同犯罪中，被告人XX应为从犯。

被告人XX具有投案自首情节应予以认定。被告人XX在XX市纪委专案组对其调查谈话中交代了全部犯罪事实，由于纪委不属于国家司法机关，其调查谈话相当于有关组织的盘问、教育，此时由于被告人XX已经主动交代了自己所有的犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项第二款的规定，被告人XX应当认定为自首。司法机关介入后，XX虽然对自己主动交代问题的性质进行了辩解，但根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，被告人XX对行为性质的辩解不影响其自首的成立。因此，如果被告人XX的行为以犯罪论处，则其应有自首情节。

被告人XX具有立功情节。被告人XX举报了罗XX涉嫌贩卖毒品，经XX县公安局XX派出所查证属实，并逮捕了犯罪嫌疑人罗XX。

以上意见如无不当，请予以采纳。

辩护人：

二○一三年八月十八日

二、滥用职权罪的立案标准

滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：

（一）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；

（二）导致10人以上严重中毒的；

（三）造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；

（四）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；

（五）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；

（六）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；

（七）弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；

（八）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；

（九）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

国家机关工作人员滥用职权，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以滥用职权罪追究刑事责任。

三、徇私枉法罪与滥用职权罪的区别

我国1979年刑法没有规定滥用职权罪，在此后颁行的大量法律法规中，特别是附属刑法规范中多次出现“滥用职权”一语，并逐步明确滥用职权者的刑事责任。1997年修订的刑法规定了滥用职权罪，在立法模式上采用总括式和列举式相结合的方式，即以刑法第三百九十七条概括性的规定滥用职权罪，以徇私枉法罪，滥用管理公司、证券职权罪，违法发放林木采伐许可罪，放纵走私罪等为滥用职权罪的具体规定，做到了纵横结合，相互协调，形成了对滥用职权行为的定罪和处罚体系，使惩治滥用职权行为进一步法制化和规范化。综合考察也存在一定的缺陷，主要表现在：

（一）主体范围过窄

刑法将渎职犯罪，包括滥用职权罪的主体限定为国家机关工作人员。1999年12月25日，全国人大常委会通过刑法修正案，规定了国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，解决了对这类人员滥用职权无法可依的问题。但这种立法存在以下不足：

1．同我国刑法关于贪污贿赂罪的规定不协调。根据刑法第一百六十三条第三款的规定，对国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员的受贿行为，按照刑法第八章中规定的受贿罪定罪处罚，而刑法第一百六十八条规定的国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪则不按第三百九十七条规定的滥用职权罪定罪处罚，反映出立法思想上的不统一。同时对徇私舞弊滥用职权罪的刑罚规定亦有区别，第一百六十八条第三款规定的是“从重处罚”；第三百九十七条第三款则规定了更高的刑期档次。

2．刑事实体法与程序法相互冲突。刑事诉讼法第十八条规定，检察机关立案侦查的渎职犯罪的主体是国家工作人员，而刑法却将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员，导致实体法和程序法的冲突。

3．立法不明确造成实践中的困惑。由于刑法关于滥用职权罪的主体范围界定不明确，以至司法机关对大量的滥用职权行为无法追究，主要表现在以下几个方面：一是刑法对国家机关工作人员的概念没有作出明确规定，加之在新旧体制转型期国家机关工作人员这一概念本身外延不清，造成主体认定和立案管辖的混乱，直接影响着罪与非罪，此罪与彼罪的区分，工会、共青团、妇联等群众性组织的人员能否认定为国家机关工作人员并不明确。二是经合法授权或受国家机关委托从事公务的人员能否视为国家机关工作人员，例如人大代表、政协委员、人民陪审员、法院聘请的合同工和临时工等，对于他们在履行国家机关公务时的滥用职权行为如何认定仍存疑问。三是非国家机关所设的具有国家机关性质的机构，如属于企业编制的铁路、林业、农垦油田等系统内设立的公安机关、人民检察院、人民法院中从事公务的人员如何定性，法无明文规定。

《中华人民共和国刑法》

《中华人民共和国招标投标法》第三十三条

《中华人民共和国刑法》第一百六十三条

《中华人民共和国刑法》第一百六十八条

［5］《中华人民共和国刑法》第三百九十七条

［6］《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第三百九十七条

［7］《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条

［8］《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》