■案情

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10日18时30分许，刘某与其丈夫杨某酒后回到家中，因家庭琐事发生争执、厮打。其间，杨某用手机打电话给刘某的父母，称刘某快要死了，要求他们尽快过来。随后，二人继续厮打。杨某从厨房取来一把尖刀和两把菜刀，持菜刀将刘某左上臂砍伤，菜刀被刘某撕扯到地上后，杨某又持尖刀与刘某进行厮打，刘某的腹部被刺伤。刘某将尖刀夺下，持刀将杨某的胸部、腹部、左臂刺伤。刘某犯罪后，在亲属的陪同下主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行。刘某的父母随后赶到现场并拨打120急救电话要求对杨某进行抢救。杨某被送往医院抢救无效于次日3时死亡。法医鉴定：杨某系生前被单刃刺器刺切腹部致肝脏破裂失血死亡。

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案发后，杨某的父母与刘某的父母就民事赔偿问题达成了和解协议，并向司法机关提出从轻减轻处罚刘某的书面请求。

■分歧

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第一种意见认为，刘某的行为是正当防卫，但明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。由于其主观罪过出于故意伤害，故应当负故意伤害罪（致人死亡）的刑事责任。

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第二种意见认为，杨某在与刘某因生活琐事发生口角和厮打时，从厨房取来尖刀、菜刀对刘某进行行凶，刘某是在其生命受到威胁的情况下不得已采取的防卫措施，其行为没有超过必要限度，符合我国刑法规定第三款的规定，故刘某的行为属于正当防卫，应宣告无罪。

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第三种意见认为，刘某为了本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为属于正当防卫行为，但其后果明显超过了必要限度造成一人死亡，属于防卫过当。由于她对杨某的死亡系出于过失，应追究其过失致人死亡的刑事责任。

■评析

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笔者同意第三种意见。

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根据我国刑法的规定和刑法理论，构成一般正当防卫必须同时具备以下限制性条件：必须存在现实的不法侵害、不法侵害必须正在进行、具有防卫意识、必须针对不法侵害人本人进行、必须没有明显超过必要限度造成重大损害。

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从本案的发展过程可以看出，杨某持刀致刘某身体多处划伤，可以肯定是不法侵害行为。刘某针对现实正在发生的不法侵害行为，出于防卫意识，符合正当防卫五个条件中的四个条件。但其防卫行为造成了杨某死亡，明显超出了必要限度。因此，刘某的行为性质属于防卫过当。

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笔者认为，刑法之所以对防卫过当的行为予以刑罚处罚，不在于行为无价值，而在于结果无价值。也就是说，对正当防卫行为的本身刑法是容忍、允许或者鼓励的，但对明显超出必要限度造成重大损害的结果是禁止的。因此，防卫过当的罪过形式取决于行为人对明显超出必要限度造成重大损害的结果的心理态度，不能认为行为人出于防卫意识而故意实施防卫行为造成了明显超出必要限度造成重大损害的结果就认定行为人的主观罪过是故意，这实质是否定了行为人的防卫意识，把正当的防卫行为也当作了犯罪来处理，这不利于鼓励公民进行正当防卫，不利于充分保护法益。防卫过当以正当防卫为前提，在处理防卫过当案件中，不能以明显超出必要限度造成重大损害的结果的非法而否认防卫行为本身的合法，不能以实施防卫（故意伤害）的心理态度与造成明显超出必要限度造成重大损害的结果的心理态度混同。因此，防卫过当的罪过形式需要具体案情具体分析。防卫过当的罪过形式通常是过失且主要是疏忽大意的过失，但也不排除间接故意的可能性，即在间接故意中，如果明显超出必要限度造成重大损害的结果未发生，仍应以正当防卫论处，根据间接故意无未遂的刑法理论，不能认定其犯有故意伤害（未遂）罪或故意杀人（未遂）罪。当行为人超出必要限度造成重大损害结果持积极追求或者放任态度时，就不再属于正当防卫，因为其意识不再是防卫意识而是犯罪意志，其行为不再是防卫行为而是犯罪行为，刑法对此当然要予以禁止。本案中，刘某持刀刺伤杨某的主观心理态度是故意的。但这个故意，是实施正当防卫所必要的，刑法对此不作否定性评价。应该说，刘某这一防卫行为造成杨某死亡的结果是出乎其意料，并不是所追求或放任的。因此，刘某应当承担过失致人死亡的刑事责任。

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