我国反不正当竞争法第十条第二款和1997年修订的刑法第二百一十九条第三款都对商业秘密作出了具体规定。在我国,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。简言之,我国的商业秘密就是技术信息和经营信息。这里的技术信息是指技术诀窍、技术配方、工艺流程等;而经营信息是指经营决策、客户名单等。刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪,就是指行为人没有经商业秘密权利人的同意,实施了侵犯权利人商业秘密的行为,并且给权利人造成了重大损失。根据该条规定,构成侵犯商业秘密罪主要有下列4种侵权行为:

1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密的行为。这是一种不正当获取权利人商业秘密的行为,其获取行为本身就是违反法律的,而不需等到实际披露、使用之时才构成违法。应该说,以获取商业秘密手段的不正当性作为构成违法的基础,这是立法技术上的一个重大进展。法律上的这种禁止性表述,反映了我国在对商业秘密认识上的进步,即商业秘密本身具有财产性特征,是可以通过不正当手段予以获取的。由于商业秘密是无形的,一旦被他人不正当获取,其扩散将是无法挽回的,故须从根本上加以制止。这里的不正当手段除法律条文中所列举的盗窃、利诱、胁迫外,还可以包括暴力、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务、电子侦察、录音录像等手段。在我国侵犯商业秘密的犯罪案件中,以不正当手段获取权利人商业秘密的形式已经占有一定的比例。

2.披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人商业秘密的行为。这一表现形式实际上是对前项行为的补充。因为通过不正当手段获取商业秘密并不是行为人的最终目的,而是其进一步实施披露、使用或允许他人使用的前提条件。正是有了后续行为,才使商业秘密失去其保密性,并最终导致商业秘密权利人在市场竞争中丧失优势或使行为人自己获取了暴利。这里的披露,是指行为人发表、公布或私下散布由自己以不正当手段获取的商业秘密;使用,是行为人自己使用、生产通过不正当手段获取的商业秘密;允许,则指行为人将商业秘密提供给他人(第三人)使用。

3.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。此类行为的对象虽然也是商业秘密,但它却可能是行为人合法获取或者掌握的。不过,由于行为人对权利人曾有明示或默示的义务,因而负有不得披露、使用或允许他人使用的职责。一些通过工作关系、业务关系或许可关系等合法途径掌握商业秘密的人,违反了与权利人的约定或违反了权利人对其保守商业秘密的要求(如内部保密制度),而向他人泄露、向社会公开、由自己使用或允许他人使用权利人的商业秘密,均构成对商业秘密的侵害,这也是司法实践中侵犯商业秘密行为最为普通的类型。违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露其所掌握的商业秘密,是指未经权利人许可而将商业秘密向他人扩散,包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密,毫无顾忌地向社会公众公开商业秘密。如单位职工在职期间或离职之后将单位的商业秘密披露给他人;与外部有联系的业务人员将业务联系中获得的商业秘密提供给第三方;技术合同对方当事人违反保密约定或要求披露技术秘密;权利人的朋友向第三方披露商业秘密等,均属此列。使用商业秘密,是指上述人员中承担了不私自使用商业秘密义务的人,违反明示或默示义务而使用商业秘密。允许他人使用商业秘密,即所有上述人员以有偿或无偿形式将商业秘密提供给第三人使用。在一般情况下,上述人员只要承担了保密义务,就包含了禁止其擅自提供给他人使用的责任。特殊情况只有一种,即这种允许他人使用业已得到了权利人的例外许可。

4.明知或应知前列行为,而获取、使用或者披露他人商业秘密的行为,即恶意第三人获取、使用、披露权利人商业秘密的行为。明知和应知是一种恶意状态,第三人的恶意行为作为侵权行为的一种,应和前三种行为受到完全相同的处罚。这里的第一人是指商业秘密的权利人,第二人是指上述前三种状态行为即以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用的侵权者,和虽然自然或合法获得商业秘密但是违反保密约定或要求披露、使用或允许他人使用的违约者,他们的侵权行为或违约行为都是违法的。第三人明知或应知第二人的行为违法,但是第三人仍然做出违法行为,这使第三人的行为与第二人的行为一样,构成对第一人商业秘密的侵犯。刑法对第三人应尽合理注意义务的规定,在实践中有着保护信息转让方利益的作用。即如果第三方知道或应该知道技术受让方是违约再转让,那么,受让方的行为亦构成侵权。这一规定无疑增加了技术转让的安全性。追究第三人的恶意行为,有利于规范人才的合理流动,使后雇主承担合理注意义务,不得以此来获取原雇主的商业秘密,已成为国内企业制裁引诱人才、无偿占有他人劳动成果行为的有力武器。