一、标准

当前，在处理人身损害赔偿案件的司法实践中，对于有固定收入受害人的误工费的确定，我们只要根据受害人实际收入和误工时间就可以计算，不存在争议。关键就在于无固定收入受害人的误工费如何计算的问题却争执较大，各地的审判机关、审判人员认识不一、做法各不相同，导致出现了同样的人身损害赔偿案件在不同的人民法院有着不同的裁判结果，甚至在同一个人民法院也存在着不同的认识和不同的裁判标准。

虽然上述最高法院的司法解释明确规定了“受害人无固定收入的，按照其最后三年的平均收入计算”的内容，但在实践中无固定收人的受害人往往很难举证自己近三年来的平均收入，这样以来，无固定收人受害人的误工费数额的确定问题就需要人民法院参照所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资进行计算了。结果导致在司法实践中出现了两个方面的不同认识。

(一)是对“受诉法院所在地”有不同的认识。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第三款的规定，对于受害人无固定收入的，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，但对何为“受诉法院所在地”并未进一步作出明确统一的解释。由此在司法实践中出现了几种不同的认识和做法：一种观点是这个所在地应当是受诉法院所在的省、自治区或者直辖市;一种观点是这个所在地应当是受诉法院所在的地级市或者县(区、市);还有的观点认为应该从有利于保护受害人的角度出发，在省、市、县的行业工资标准中选择适用，就高不就低。上述各种不同的认识和做法最终导致了在这个问题上的司法不统一。

(二)是在计算误工费时的日工资数额标准不一。对于受害人无固定收入的，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上年度的职工平均工资由国家统计部门公布，但司法实践中往往需要将上年度的职工平均工资换算出日工资数额方可确定误工费数额，但日工资的如何得出却有着不同的观点：有的法院或者法官依照每年法定工作天数251天来计算日工资额，有的依照每年实有的365天计算日工资额，这就造成了日工资数额不同，误工费用的赔偿数额也不相同的结果。

二、意见和理由

(一)、受诉法院所在地应当明确为受诉法院所在的省、自治区或者直辖市。我国不同地区的经济发展水平存在较大的差异，如果具体到县市一级的水平，地区的差异将会更大。为避免同类案件在不同地域的裁判结果有太大的落差，就应当将计算标准统一在省、自治区、直辖市一级。况且市县一级的很多统计部门往往不公布各行业的职工工资标准，而省一级的统计部门却均有公布。因此，我们在适用时要严格按照省一级的统计标准进行计算，而不能随意理解、随意适用地市或者县市的各种标准，这既违背了最高院司法解释的初衷，也必然造成司法的混乱和不统一。

(二)、日工资数额计算标准应当依照每年实有的365天计算，而不宜按照年法定工作日251天计算。

同样，每月应当统一按30天的通常标准计算，而不应当按照扣除休息日后法定工作日的20.96天计算。

从公平的角度看，法律应当保护受害人的利益，同时也应当保护侵权人的正当权益。表面上看，按照每年365天或者每月30天的标准计算日工资数额的方式与国家规定的法定工作日不符，似乎是人为扩大了职工年法定工作天数，从而减少了劳动者的“日平均工资”，对劳动者合法权益的保护显失公平，侵害了劳动者节假日休息的法定权利，好像降低了赔偿标准，对受害人一方有失公平，不利于维护受害人的权益，但实际上是公平合理的。如果在核算误工费的赔偿标准时扣除节假日的天数，赔偿数额必然提高，这是不公平的，如果按照这样的计算标准的话，相应的受害人在务工期间的节假日也应当相应的扣除，只有这样才算公平合理，但事实上受害人的误工时间是连续计算的，因此人民法院计算日误工费数额的标准也应当依照每年实有的365天和每月通常的30天为宜。

从无固定收入人员的现实情况来看，无固定收入人员往往为农民及其他一些没有固定的工作、没有固定作息时间的的人群，况且无固定收入的人员收入的参照标准往往是农、林、牧、渔等行业，其劳动性质具有很强的季节性、时效性，很难按照正常的双休日、节假日去衡量。如果人民法院在对这些群体的误工费计算上按照扣除节假日的标准进行，显然与他们的工作性质、作息时间以及行业特征相违背，因此，从无固定收入受害人的实际情况出发，我们也应该按照一年365天的标准对误工费进行计算。

另外，从公职人员的实际情况来说，每天8小时之外的时间属于休息时间，实质上，节假日的时间也应当是工作期间的休息时间，只不过是从为了更好的保护劳动者的角度出发这个休息时间更长而已，这是分散休息和集中休息的两种不同方式，用人单位依然会按照月工资进行计算发放，并不是仅仅对法定的月工作日20.96天的工资进行计算和核发。