一、关于《意见》的法律性质问题

在司法活动中，人们总是将《意见》称为“两高”司法解释。那么，《意见》在法定形式与实质内容上是否属于司法解释呢？对此，最高人民法院与最高人民检察院作出的解答不尽一致。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条明确指出：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”、“决定”四种。据此，《意见》并不属于最高人民法院确立的法定司法解释形式。但是，根据《最高人民检察院司法解释工作规定》第十七条规定，司法解释文件采用“解释”、“规定”、“规则”、“意见”、“批复”等形式。显然，《意见》又属于最高人民检察院确立的司法解释的法定形式。笔者认为，虽然从严格意义上讲，《意见》并不属于最高审判机关明文规定的司法解释形式，但从其涉及的具体内容来看，它又是对审理商业贿赂刑事案件如何应用法律问题的阐释，故其在实质内容上已经成为司法解释的重要组成部分。而从效力层次上看，虽然《意见》尚无法完全等同于典型司法解释，但对于司法机关办理相关案件仍然具有约束力，需要得到“贯彻执行”。因此，在实际操作中，我们应当将《意见》看作是事实上的司法解释。笔者认为，“两高”之所以采取《意见》的形式，应该是考虑到了商业贿赂刑事案件法律适用问题具有的复杂性，制定相对稳定的司法解释条件尚欠成熟，故先以“意见”形式发布，以应对实践急需，待条件成熟后，更应通过立法解释或者更为正式、严密的司法解释的形式加以完善、替代。

二、关于《意见》的适用效力问题

从刑法理论上讲，“两高”《意见》并非独创刑法禁止性规范，应该不存在独立的、类似于法律规范那样的是否存在溯及既往的时间效力的判断问题。但是，由于《意见》所列问题大都属于司法实践中争议较大、各地处理不尽统一的情形，因此，如何看待《意见》的溯及力，仍然值得实际部门深入探讨。

对于《意见》本身有无溯及力，实践中存有两种倾向性观点：一种观点认为，《意见》属于扩张性的司法解释性文本，将以往难以认定为贿赂犯罪的行为通过“解释”的方法纳入了刑法规制。因此，其不宜适用于刑法或刑法修正案施行后至《意见》发布之前的相关行为，否则，将违背罪刑法定原则和有利于被告人的司法规则；另一种观点认为，《意见》是法律原则的具体化，或者说是对司法实践中定罪量刑标准不够明确的情形予以明确，并不代表《意见》所规定的情形在此之前是合法的。因此，《意见》应当具有溯及既往的效力。

笔者认为，对于《意见》的效力，应当根据2001年12月“两高”颁发的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）的原则精神去加以判断和把握。《规定》是我国目前关于刑事司法解释效力最权威的规范，其基本原则与精神是：第一，刑事司法解释的效力适用于法律的施行期间，受被解释法律的时间效力范围的限制；第二，在新旧两个司法解释之间，应当采取类似“从旧兼从轻”有利于被告的适用原则；第三，已办结的案件认定事实和适用法律没有错误的，坚持既判从旧原则。上述司法解释的核心，是规定司法解释的效力及于被解释的法律的施行期间。其基点，显然是认为刑事司法解释不是新的立法规范，是从属于法律的，其效力应当适用于法律的整个施行期间。