参加会议的河南鹤壁市中级人民法院副院长侯＊生成了大家关注的热点。2001年3月15日，鹤壁市一名消费者购买了当地华侨建筑安装公司的一套住房，消费者入住后不久，发现房子多处断裂，随后，消费者又获悉，这套住房是开发商在1999年底未经规划部门批准擅自建设的，市建委已经下发了拆除令，法院正在强制执行，而且整栋楼房的房产证又被抵押给了银行。消费者此前对这些毫不知情。2001年11月8日，消费者以欺诈销售商品房为由将这家公司告上法庭，要求依据“消法”双倍赔偿。2002年2月，鹤壁市山城区人民法院一审判决认定这家公司对消费者构成欺诈行为，判决消费者获得双倍赔偿，即这家公司退还消费者54800元之后，再另外赔偿消费者同等数额的款额。2002年5月29日，鹤壁市中级人民法院二审维持一审判决，这是终审判决。这家公司不服终审判决，提起申诉。2002年12月12日，法院驳回这家公司的申诉，维持终审判决。据该案二审合议庭的审判长张＊庆介绍，该案现已进入执行程序，法院已经查封该公司部分楼盘，准备拍卖。他认为这个简单的案例之所以引起了这么大的轰动是因为在当前双倍索赔成功的案例还比较少。双倍索赔难在哪？当消费者遭遇商品房市场反欺诈时，开发商的第一个挡箭牌就是商品，第二个挡箭牌就是欺诈。全国人大法工委巡视员何－山、国家工商行政管理总局消保局副局长刘＊平、中国人民大学教授叶－林、多位资深法官、律师等都一致认为商品房是否属于商品的问题，是否由消法调整这不应该成为一个问题，从法律角度讲毫无疑问商品房应该是商品。问题的核心：如何认定欺诈中国法学会宋＊涛副会长：我认为欺诈如何认定是问题的核心。欺诈从整体来说，决定问题的本质是整体的不是局部的，不是一个房子的瑕疵、不仅仅是缺斤短两的问题，也不仅仅是广告宣传的误导，而是主观上要欺骗消费者。比如一房多卖是欺诈的主要形式之一，而且这个房屋本来是在抵押、担保中，都要贴封条了，我还卖给你，这也是一个欺诈，是主观的故意。关于规划和虚假宣传的问题，政府和开发商是绑在一起的，政府管不好造成一些问题在反欺诈的时候解决起来有难度。而且不能够以过去非市场经济的眼光来看这些问题，所以从立法方面，司法方面包括我们法学理论研究方面，包括政府和开发商，其中每个消费者都必须转变一个观念，就是改变市场经济的管理问题，必须进入市场。刘＊平：在欺诈问题的认定上要具体分析，有几个要件，必须达到才符合欺诈行为。消法对欺诈的行为有规定，但对其构成要件没有明确的规定，只是在最高人民法院的司法解释中有一个规定，该规定强调了三条即经营者隐瞒了真实的事实或者做了一个虚假的表示。这种隐瞒和虚假表示是故意的，客观上实施了行为。这种虚假的表示或者隐瞒真实事实的行为引起了消费者的误解。但我觉得在认定上还应该有一条，就是消费者由于误导产生了消费行为，我觉得这是非常重要的一点。另外虚假的宣传与欺诈消费者的行为，如果没有导致消费者受到欺诈的后果，也只是一个虚假宣传，并非构成欺诈消费者的行为。另外需要注意的是欺诈消费者行为的认定方面，没有强调方式这很重要，这样就排除了广告的要约或者必须写在合同中。不应用方式否定对消费者的欺诈行为。虚假广告说“五分钟就到，十分钟就到”这个不能作为欺诈。因为消费者在买房之前肯定要看房，实际花多少时间，有一个基本的判断。这构不成误导、欺骗，顶多是＊＊宣传。但是如果广告中说市政已通到这儿，有水有气，我冲着你这儿来，但过来一看市政设施还没有过来，那肯定是欺诈。在同一种欺诈中可能引起两方面的问题，既有欺诈又有违约的问题。比如现在房地产最普遍的缩水问题。缩多少就认定欺诈多少。比如我告诉你这个房子20平米，而实际上是15平米，那就是欺骗消费者，而且施工过程中是可以做出来的。如果按5平米赔偿，对消费者是不公平的。因为我家就适合20平米的房子，你少了5平米就是不方便。在欺诈过程中还有一个违约的问题，你卖给我的起码是一个瑕疵商品。我想强调，在欺诈双倍赔偿的同时，要给消费者一个宣传，就是民事赔偿的选择，愿意退货可以退货，不能硬塞给我15平米的房子，这对消费者是不公平的。叶－林：今天我们在认定欺诈时，随着商业的进展，随着交易的复杂化，随着证据形态的多样化，我们应该改一个观念，即我们在商业领域中所说的欺诈应该是一种带有比较浓的客观属性的欺诈。也就是说，当你实施了某一种行为，这种行为足以揭示出你在内心是故意隐瞒事实真相，无论你怎样辩驳，就一般场合而言，这就构成欺诈。比较典型的情况是商品房有一个基本的可销售性，只有这样才能作为商品市场。如果你卖给消费者房子时说对不起这个房子没有开工证、许可证、销售证、土地使用权证，这只有一个结论，我们不用从合法或非法的角度看，这种房子跟军火一样是不可以流通的。我倒倾向于这样一种类型化的判断，即凡是属于建筑的手续不完善，或者是干脆没有申请这个东西，那么这种情况下，直接认定欺诈。除非开发商能举出确切的理由，说明他依照法律是应该可以拿到的，这样不构成欺诈，否则就是欺诈。第二类可能是一物二卖的情形。这要个案分析，传统的民法理论中，商品房的转让是一个不动产的移动方式，我同时签了AB两个合同，比如先签了A又签了B，然后把房子交给了B，这是欺诈还是违约？如果是欺诈就不能按违约去做，如果是违约就不能按欺诈去做，这两条路泾渭分明。如果先买者没有拿到房子，后买者拿到了房子，这要从主观上判定，就是说你为什么把房子卖给B，而不卖给A？是为骗A的钱吗？如果答案是肯定的，那么可以判定是欺诈。如果是因为客观情况造成的，肯定是违约。不能笼统地说一物二卖就要适用四十九条。这是没有道理的，而且在实践中也行不通。双倍赔偿金额过大，开发商难以承受？有人认为商品房价值比较高，双倍赔偿开发商难以承受。这句话的潜台词是如果把商品房当做商品看，房地产开发商就活不了了。刘＊平：在司法的时候就不要考虑国家立法的平衡问题了。但这里还有一个更主要的，一个行业即使因为判决垮台了也在于行业本身的问题。你骗人当然得垮台了。咱们立法的目的就是为了避免或减少欺诈行为。而且要牢牢把握立法本意，双倍赔偿就是惩罚性质，对商品房买卖中的欺诈，就应该受到严厉的惩罚。在判决的时候，要定性，在执行方面还要本着有利于消费者的原则。比如欺诈者就是倾家荡产了，能赔多少就赔多少，只要消费者可以接受，但在原则上要把握。消法的特殊性在于大家都知道消费者是弱者，尽管民事法律地位是平等的，但实际上是不平等的。一个个人很难跟一个公司讲理，所以有一个消费者权益保护法，这本身就体现了向消费者倾斜的国家的立法态度。所以在执法的时候，要体现立法的本意，要倾向消费者。叶－林：立法者和司法者的观点是不一样的。如果由于消法的实施，消费者权益得到保护而葬送了一个行业，这不是由司法者即我们所说法官要考虑的问题，这是立法者考虑的问题。我们在立法、修订的过程中，立法者应该考虑消费者权益保护跟行业发展的关系，这是立法者要考虑的问题。司法者一方面要超然，一方面要结合具体的案件和事件是否是消法中规定符合四十九条的情况，不要考虑地方经济的发展。如果一个法官考虑过多的国家利益，其结果是枉法裁判。一个法官如果说要考虑国家利益，另外一个法官就可以考虑地方利益，再一个法官就可以考虑行业利益，再一个法官就会考虑其他的利益，于是我们看到同一案件出现了若干种不同的判决，就是法官打出一个保护各方面的利益的牌。你是一个具体案件的法官，你怎么能保护国家利益和产业呢？消法出台本身就是充分平衡了各个行业利益的体现。现在你法官要保护行业利益，丧失的是一个法律的根本和法律本身的真实意思，而实现了一个个人目标或地方目标或局部利益。所以从这点讲，即使对这个产业可能存在一些影响，而不能由于个别法官的判决，就说商品房不应作为商品。记者了解到2002年中国消费者协会处理的房屋投诉是40685件，比2001年上升了62％，而且按照今年的情况，增幅还在攀升。房屋不是一个简单的商品，一旦出问题给消费者造成的侵害更严重。而商品房在欺诈过程中涉及到各种专业，比如测量、房屋建筑还有相关的法律法规，消费者为维护自己的权益所付出的维权成本特别高。房地产市场在拉动我国经济增长起到重要作用，建立一个诚信市场势在必行。