《刑法》第二十条规定：已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。在上述对犯罪未遂的定义中，未得逞对实践中的犯罪未遂表述不够准确，容易在理解上是产生误会，建议刑法对其进行修改。

逞的词义是快意、称愿（《辞海》上海辞书出版社1979年版2411页）。得是获得、实现（同前，1839页）。在现代汉语中，得逞特指（坏主意）实现：达到目的（《现代汉语词典》商务印书馆，1992．页），它带有贬义色彩。犯罪未得逞在字面上的意义，是犯罪分子的意图未获得实现。《刑法》用未得逞来表述犯罪未遂，在一定程度上反映了犯罪未遂这种犯罪形态。但因为它强调的是犯罪意图的实现与否，没有包括尽《刑法》规定的各种犯罪的未遂形态，具有一定的局限性。

犯罪意图是犯罪分子在实施犯罪过程中主观上所要达到的犯罪目的。在我国《刑法》规定的各种犯罪中未遂中，多数情况下，犯罪未遂是以犯罪分子的犯罪目的没有得逞（实现）确定的。但是，在行为犯和侵犯财产的犯罪中，其犯罪是否未遂却并不是看犯罪分子是否实现了自己的犯罪目的。一是行为犯。这类犯罪没有未遂这种形态，嫌疑人一经实施行为就是犯罪既遂。危害国家安全罪，犯罪分子的犯罪目的是分裂或者颠覆国家，很明显，这样的犯罪，犯罪分子是不可能也不能让其实现他们的犯罪目的的。二是侵犯财产罪。该类犯罪是以犯罪分子是否实际占有到财产而不是看犯罪分子的犯罪意图是否得逞来划分是否未遂。该类犯罪的嫌疑人对财产的占有往往有一个量上的目标，在犯罪过程中，犯罪嫌疑人实际能占有到的财产，只是其期望占有的部分或小部分，很难实现他（她）希望能够占有到的那个数量幅度上财产（犯罪目的）的意图。若以得逞来解释上述现象，犯罪嫌疑人的犯罪行为是未得逞，最多也只能是部份得逞，因而该以未遂论。但实际上，无论是理论界还是司法实践，都是把这种现象作为犯罪既遂认定的。因此，以未得逞来界定犯罪未遂，在语言表述上不够准确，未能准确反映出各种犯罪未遂的全部内涵，在理论上容易产生歧义，在司法实践中易产生误导。

《刑法》是一部具有严肃的理论性和应用性的法典，不仅它的内容要有科学的体系，紧贴客观实际情况，而且在文字表述上也要经得起推敲。因此，笔者建议以犯罪未完成来替代犯罪未遂中的未得逞，即：已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未完成该犯罪的，是犯罪未遂。犯罪完成，在理论上和实践中都一致的认为是该犯罪的犯罪构成要件的齐备。用犯罪未完成来表达犯罪未遂，其意义就是：由于犯罪分子意志以外的原因，使犯罪嫌疑人没有完成该种犯罪在《刑法》上所规定的全部犯罪构成要件。这样表述，在犯罪嫌疑人虽然没有达到全部犯罪意图但已实现部分犯罪意图时，就可以避免因用未得逞来描述时所产生的理论上的歧义。

入户抢劫中的犯罪未完成状态

一、案情介绍

被告人楼某，17周岁，因生活无着而起意实施抢劫。楼某与一发廊女老板芮某相识，认为芮某有钱而欲对其实施抢劫。2004年1月15日，楼某携带菜刀来到芮某住处门前，并用手敲门，欲乘芮某开门之机进入室内实施抢劫。但是芮某没有直接开门，而是高声喝问是谁，楼某因胆怯而未敢应答，芮某在连问数声仍无人应答后即提高了警惕并打电话给朋友张某、王某求助。楼某在门外被闻讯赶来的张某、王某当场抓获后扭送公安机关，并对其欲入室抢劫一事供认不讳。

二、问题

对于本案的定性，存在有不同的意见：一种意见认为应当定一般抢劫，我国刑法理论通说一般认为加重构成只有构成与否而没有犯罪的停止状态。而入户抢劫是属于地点加重的情节加重犯。本案中被告人根本未能入室即被抓获，其行为不能构成入户抢劫，而是一般抢劫；另一种意见认为应当定入户抢劫。入户抢劫属于情节加重犯，而最新的研究表明情节加重犯也是存在犯罪的停止状态的。不仅可能存在犯罪未遂，也可能存在犯罪的预备与中止。而关于本案的犯罪形态又可分为两种意见：一种意见认为属于抢劫犯罪的预备，另外一种意见认为属于抢劫犯罪的未遂。本案实际上涉及到犯罪加重构成的未完成状态是否存在的问题。

三、研讨

（一）入户抢劫作为情节加重犯具有其相对独立的犯罪构成

我国刑法第263条规定了八种加重处罚的情节，入户抢劫是其中之一。从我国刑法理论来看，犯罪的加重构成相对基本构成是否具有独立性存在三种不同观点：从属性说、独立性说、相对独立性说。笔者认为相对独立性说是较为合理的，即认为加重构成不具有独立性，但具有区别于基本犯罪的罪质。入户抢劫作为加重情节，是一种在基本抢劫犯罪构成之上又具备了加重因素的相对独立的犯罪构成形态。由于入户抢劫的相对独立性，其与一般抢劫区别就在于其入户，从而具有基本犯罪构成的加重因素，包括在主观、客观等方面的构成变化。

《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定入户抢劫，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐蓬、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。从以上规定分析，入户抢劫的特殊构成要件可分析如下：主观方面有入户犯罪的目的，客观上实施了非法入户的行为，并在户内实施抢劫或因盗窃、诱骗、强奸等原因入户而转化为抢劫的行为。另外有学者认为入户抢劫是地点加重犯，所谓地点加重犯是指刑法分则对某种常见犯罪行为中增添了特殊地点的具体要件，从而独立地确定了更重法定刑的犯罪构成，即基本罪＋地点＋加重刑罚＝地点加重犯。而入户抢劫即基本犯罪＋入户＋加重刑罚＝入户抢劫。但笔者认为对于入户不能简单地理解为一个静态的地点，而是一种动态的行为，且是与抢劫相密切联系不可分割形成一个整体的行为，即是由入户前的犯罪意图——非法入户犯罪预备——非法入户——在户内抢劫等一系列的行为构成。没有非法入户的行为，后续的抢劫或转化抢劫行为根本无法实施。否则的话，以合法的方法进入他人户内后实施的抢劫按照地点加重犯的相关定义也可以定为入户抢劫，而在理论界和司法界均认为对合法入户后在户内实施抢劫均不能认定为入户抢劫。

（二）入户抢劫具有犯罪的未完成状态

犯罪未完成形态，是指在故意犯罪的发展过程中因种种原因而未完成既定犯罪的形态，其存在预备、未遂、中止三种情形。对于加重构成是否存在未遂，近年来刑法学界存在较大的争议，但越来越多的学者认为加重构成是存在未遂的，同样也可能存在预备和中止。笔者也赞同这一观点。理由如下：

1、犯罪的加重构成是一种基于基本犯罪构成之上的相对独立的犯罪构成，其具有不同于基本犯罪的构成因素。作为一种相对独立的犯罪构成，受到刑法总则中有关犯罪未遂、中止、预备规定的直接制约，当然具有犯罪的未完成状态。

2、从罪刑相适应的刑罚原则来看，也应当承认犯罪加重构成具有未完成状态。罪刑相适应原则要求重罪重判、轻罪轻判。对于犯罪的加重构成，我国刑法中规定了较重的刑罚，根据刑法第263条规定，入户抢劫的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。虽然行为人入户抢劫行为对他人的生命健康或社会秩序潜在较大的危险性，作为抢劫加重处罚的情节之一是合乎法理，但是如果不承认其有未完成形态，予以从轻、减轻或免予处罚，很难做到罪刑均衡，有违刑罚的公正。从另一方面来看，如果在有入户抢劫犯罪意图的犯罪分子由于客观原因没有能够实施入户抢劫的行为案件中对犯罪分子不以入户抢劫的预备或未遂处理则无法实现对案件的准确定性，也有放纵犯罪分子的现实困惑。从司法实践来看，入户抢劫劫得财物与入户抢劫未能劫得财物、入户后在实施抢劫过程中止犯罪、入户抢劫的预备等应当有所区别，否则无法实现刑罚的均衡与公正。如甲入户抢劫但未能劫得任何钱财且未伤人但却作为入户抢劫既遂认定，与入户抢劫得1万元并致人轻伤的典型入户抢劫既遂，同样均在10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑刑罚范围内量刑，就无法体现刑罚的公平，也不利于实现刑罚的个别化。

（三）出于入户抢劫的故意，实施入户行为即为入户抢劫的着手，因意志以外的原因未得逞的，系犯罪未遂

结合本案来看，被告人楼某主观上具有实施入户抢劫的犯罪预谋，并携带作案工具来到犯罪对象芮某家欲实施入户抢劫，并实施敲门的行为，因被害人警觉而未能入室并被人所抓获。对楼某的这一行为犯罪未完成的形态存在争议，有人认为是犯罪预备，有人认为是犯罪未遂。

笔者认为，本案应当认定为入户抢劫的未遂。理由如下：

1、区别犯罪预备与犯罪未遂的关键是看行为是否已经着手。犯罪预备是指为了犯罪，准备工具，创造条件。犯罪预备与犯罪未遂的区别即在于犯罪是否已着手，而认定着手与否的标准是对刑法所保护的社会关系是否有直接危险。本案中被告人楼某的行为已不仅仅是为了实施抢劫而创造条件，而是对被害人芮某的人身权、财产权有直接的、现实的威胁，因此应以认定犯罪未遂为宜。另外从前文分析来看，入户与抢劫是作为加重构成密不可分的两大部分，因此入户的着手也就意味着入户抢劫的着手，然而由于被害人求助他人这一被告人意志以外的原因，被告人楼某的入户抢劫未能得逞，应当认定为入户抢劫犯罪未遂。

2、从立法本意来看，刑法对入户抢劫规定为情节加重犯对其加大打击力度，其目的正是由于户是人们在社会生活中感觉最为安全、最为隐私的处所，也正是因此一旦被犯罪分子侵入就不易得到救助而陷入孤立无援易受伤害的境地，因此刑法对入户抢劫规定了十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的刑罚。这也说明刑法在打击入户抢劫行为时，更注重的是打击其中的非法入户行为。因此，笔者认为在入户抢劫中，入户即应当认定是入户抢劫的着手。欲入户而未得逞应当认定为入户抢劫的未遂。

3、从刑罚效果看，如果对本案中的行为仅仅认定为一般抢劫，则其欲入户实施抢劫的犯罪意图与行为无法得到合理评价，无疑会放纵犯罪分子。当然本案中楼某入户前抢劫未遂的行为与入户后抢劫未遂的社会危害性仍是有一定区别的，对他人人身权、财产权的直接侵犯的程度是不同的，因此我们在量刑时应当予以充分考虑，以体现刑罚相适应原则；对已实施入户行为而未能入户抢劫未遂一般减轻处罚，对已入户的入户抢劫未遂则一般从轻处罚。

上海市金山区人民检察院贾沛华、陈柏新来稿《论检委会案例发布制度》一文中提出该制度设计的具体方案：

（一）本检察机关的案例发布制度的基本内容：第一，发布对象。发布的对象是本检察机关检委会讨论决定并对以后案件办理具有指导意义的典型案件，主要是刑事案件，也包括民事与行政案件。未经检委会讨论决定的案件或者虽经检委会讨论决定但对以后案件办理没有指导意义的案件，不作为发布的对象。第二，承办部门和承办人。研究室是检委会的日常办事机构，参与检委会讨论决定案件的全过程，因此由研究室作为案例发布承办部门是合适的。检委会专职委员专门负责检委会会议的准备、组织以及检查检委会决定的执行情况，熟悉案情和检委会讨论的情况，应当由其担任案例发布的承办人。第三，发布的时间要求。检委会讨论决定的案件应当及时发布，以便及早指导办案，同时考虑到检委会专职委员撰写案例所需要的时间，规定在检委会讨论决定后七天内发布案例是适当的。第四，发布的形式。在不泄露国家秘密、个人隐私、商业秘密和检察秘密的前提下，在检察机关的局域网上发布，同时以书面的形式向本检察机关正副检察长、检委会委员、业务部门科长、主诉（办）检察官、案件督导督查员以及下级检察机关和侦查机关等发布。第五，审批程序。检委会专职委员撰写完毕，交研究室主任审核，再交参与案件讨论的全体检委会委员审核，最后由检察长批准。只有完成审批程序的案例才能发布。第六，撰写要求。首先是要忠于检委会讨论的实际情况，不能歪曲和杜撰。其次是内容要完整，分析要深入。对犯罪的构成要件要进行详细的分析，对罪与非罪、此罪与彼罪要进行清晰的界定，要从法律和法理两个层面上对检委会讨论所得出的结论进行深入的论证。最后，语言要简洁、准确，句子要通顺，文体要规范。第七，约束力。检委会发布的案例对办案具有指导意义，本检察机关及下级检察机关办理同类型的案件时，须参照执行，并通过引导侦查来指导侦查机关的侦查活动。

（二）案例发布报告制度的基本内容。第一，报告的对象。下级检察机关发布的所有案例均须向上一级检察机关报告。第二，报告的期限。案例发布五日之内应当向上一级检察机关报告。第三，报告的形式。以案例报告书的形式向上一级检察机关报告。案例报告书须注明案例的类型，发布的日期，简要的案情，处理结论并附案例若干份。第四，报告的承担主体。由检委会专职委员撰写案例报告书，由研究室主任审核批准。第五，上级检察院收到下级检察机关的案例报告后，交研究室负责审查。第六，上级检察院研究室认为下级检察机关发布的案例有普遍的指导意义，有必要发布的，经分管检察长批准后提交检委会讨论决定。经检委会讨论通过的案例，由研究室以书面的形式及时向本院以及下级检察机关和侦查机关发布。

（三）案例发布制度的配套措施。第一，修改错案追究制度。主诉（办）检察官参照发布的案例处理的案件，被法院判为无罪或者改变定性，应当免除或者减轻主诉（办）检察官的责任。第二，修改督导督查制度。督导督查员须对主诉（办）检察官是否参照已发布的案例处理案件进行检查，对没有参照执行的，要求主诉（办）检察官说明理由，必要时可发出纠正意见书并向检察长汇报。第三，建立专家咨询制度。对于十分疑难复杂的案件，聘请专家提供意见，以提高检委会讨论决定案件的质量。第四，各检察机关要结合自身情况，采取各种措施提高检委会讨论决定案件的质量。如金山区检察院在对案情采取保密措施的前提下，以提交检委会讨论的一则案例的定性开展全院案例分析竞赛，以集中全院干警的智慧。案例分析竞赛不仅提高了全院干警的业务水平，而且开阔了检委会的视野，效果十分良好。

上海市浦东新区人民法院徐俊来稿《浅议中国非诉讼纠纷解决机制之重塑》一文中提出关于重塑中国非诉讼纠纷解决机制的若干建议：

（一）更新建构理念

一是树立多元化理念，重新审视法治的意义和功能。随着社会现代化程度的推进，多元化理念已成为当代人类社会的共识。在正式的诉讼制度与非正式的纠纷解决方式之间，并不存在一个孰优孰劣的价值判断，它们各有自己的调整范围和领域，同时又相互配合，一起实施纠纷解决之目的。我们应当在法治建设的同时注意克服其内在的弊端和问题，充分重视以德治国的重要意义，发挥道德、习惯及其他社会机制和社会规范的积极作用。对产生纠纷的双方当事人而言，重要的是纠纷解决的效果。不同类型的纠纷解决方式在目的上的一致性和功能上的互补性，使得社会在纠纷解决过程中更具宽容性和灵活性，有利于纠纷主体之间的对话与双赢。

二是借鉴各国经验，充分审视发展趋势的异同。世界各国在发展非诉讼纠纷解决机制，以有效缓解诉讼压力，增进法治的可持续发展方面，呈现趋同迹象，但是在制度设计和具体操作方式上却各有不同。中国在重构非诉讼纠纷解决机制的过程中应充分注重这种差异背后更深层次的原因，如政治体制和法院体系、文化传统和社会意识、法院社会地位及功能、法律服务及利用司法的方式、法律家人数比例及律师收费制度、社会经济发展程度不同等等。这些因素的不同，可能会导致纠纷解决机制整体形态和模式的较大差异。在这种差异分析的基础上，才可能对如何建构我国的非诉讼纠纷解决机制提出合理的意见。

（二）拓展解纠途径

一是重视基层自治模式，充分发挥本土资源优势。长期以来，我国现存的基层自治制度，作为联结国家行政管理和民众民主自治的关键环节，对民间纠纷的解决发挥了重要作用。但由于社会的变迁和新型共同体的生成，基层自治组织在解决民间纠纷方面的职能受到弱化。有必要借助原有的人员和机构，重构现有的民间调解制度，以维护地方稳定和缓解司法压力。具体考虑的做法有：1、在重新组建调解组织时充分注意城乡差异。在农村，应当建立和培养调解组织的权威，以能够有权解决为基本要求，注重纠纷解决机构的权力依托；在城市，则应当重点提高调解机构工作人员的法律素质和职业声望。2、规范调解工作的具体程序。在操作中保证当事人自愿和调解协议的规范化，采取要式的书面形式，对当事人的签章、调解机构的确认等都提出具体的要求。3、强化基层调解组织的法律服务职能。逐步将遍布城乡的法律服务所从诉讼领域调整出来，使其以提供法律服务和法律援助作为主要职能，从而为基层纠纷的调解解决提供组织和人力保障。

二是探索行业自律机制，努力改善纠纷解决效果。伴随着现代化的大生产，涉及不同侵权领域的新类型纠纷不断涌现。这些纠纷专业性较强，其处理往往取决于技术鉴定和业内的行业标准，就整体而言，并不适合通过正式的诉讼程序解决。而行业自律机制则可以通过形成规则来规范行业内部的竞争秩序，在发生纠纷时作出一个比较专业和权威的结论。对于像行业商会这样的组织，只要能提供制度的支持，完全可以建立起相关的纠纷解决机构。此外，对于交通和医疗事故等引发的专门纠纷，应当注重相关纠纷处理机构的社会性和中立性，加强对弱势群体的保护。

三是完善法院督促程序，大力提高督促程序效能。应当修改现有的督促程序，扩大适用范围，对异议加以一定条件的限制，使其发挥应有作用。启动督促程序之后，如果债务人对支付令提出了异议，而该异议并非明显不成立且有必要加以审查，法院对此可以在终结督促程序的同时，将支付令申请视为起诉，将支付令费用划入诉讼费。在债权人补足诉讼规定费用之后，适用诉讼程序继续审理案件。这种安排在尊重债权人起诉选择的同时，制约了债务人无视督促程序的心态，有利于督促程序作用的充分发挥。

（三）建构协调机制

一是加强司法与民间调解之间的通联互动。在保留司法行政部门对民间调解组织进行行政管理职权的同时，加强法院对调解组织的业务指导和工作联系。在程序再造中，着重以国家公权为民间自治提供有力支持。对当事人达成调解协议后又反悔的，法院在审理时应以双方达成的调解协议作为诉讼标的，着重审查调解协议的合法性。双方当事人对已达成的调解协议还可通过申请启动司法审核程序，请求法院以裁定的形式确认调解协议，从而获得强制执行的效力。如果调解协议内容单纯为给付金钱或有价证券，而一方当事人又未按照协议约定履行的，另一方当事人则可以直接向法院申请支付令，从而启动督促程序。尽管司法解释对人民调解协议的性质和效力已经作出了相关规定，但仍有必要由法院对此予以明确。

二是协调诉讼与非诉讼裁决之间的制度联系。特定领域内专业性较强的纠纷如劳动争议、交通事故、医疗事故和产品责任等纠纷，原则上应以行业性或专门性纠纷解决机制为主。司法机关在维护司法独立和法律统一的前提下，应积极鼓励和支持行业性或专门性纠纷解决机构的工作，尊重它们在纠纷解决中适用的行业惯例与行政规范，避免轻率撤销它们的处理决定。法院对于仲裁裁决的撤销或不予执行，更应当审慎处理。另外，我国目前的劳动仲裁实行仲裁前置、先裁后审，这种制度设计不利于及时保护当事人权益，也不利于减轻法院审判压力，同时劳动仲裁机关也深感负荷沉重，完全有必要参照国际通行做法，建立或裁或审的劳动仲裁制度。