当监测数据作为诉讼中的重要证据时，因为法律规定监测机构负有强制监测义务，监测数据的提供自然落到当事人和监测机构的身上。这种规定极易影响作为裁判机构的法院的行为。在当事人请求法院调整收集监测数据时，法院会依据该条怂恿当事人诉诸监测机构获得相关数据，而不会依申请调查收集证据，遑论依职权主动调查收集相应的证据。

这一点也得到了有关程序立法的呼应。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年）（以下简称《证据规定》）第17条和19条的规定，当事人在特定情况下有权申请法院调查收集证据，但是法院对当事人的申请有自由裁量权，它并没有必然义务调查收集当事人申请收集的证据。这样极有可能导致法院运用自由裁量权，对当事人的申请不予准许。更何况当事人申请法院调查取证还有一个比较苛刻的期限要求，过了这一期限，再申请法院取证几无可能。可见，程序立法也在相当程度上肯定甚至纵容法院在调查取证上消极无为的倾向。

立法对当事人举证能力的过分强调和对法院取证义务的轻描淡写，是裁判消极主义的典型体现。这种追求形式中立的消极裁判理念抹平了现实生活中当事人诉讼能力的差异。尤其是在环境诉讼中，加害人与受害人的诉讼能力在很多情况下是严重不对等的。［26］

法院的形式中立也忽略了本国的具体司法环境。我们在学习和引进发达国家所谓先进的司法理念和程序的时候，忘记了司法制度所植根的深厚的社会土壤，如中国普通百姓在诉讼心态上对实质正义的追求胜于对形式正义的追求。也无视司法制度所依赖的配套制度建设在本国是否成熟。比如，对于司法消极主义而言，完备的律师（取证）制度和（专家）证人制度是它重要的配套制度。而我国在这两个方面，目前都很不完善。

即使从国外实践来看，无论是英美法系体现司法消极主义的当事人主义，还是大陆法系体现司法能动主义的职权主义，两种模式既依赖司法权的被动性特征，也离不开司法能动性的发挥来加以维系。［27］即使是在司法消极主义盛行的美国，法院在环境保护事务中的作用也并不象在普通私人事务中那样消极。美国联邦法院在三个阶段的环境管制过程中都扮演了较为主动的角色。［28］纵观美国司法史，一直以来，联邦法院的能动司法促进了法律领域中的许多变革，从而为法院赢得了崇高而神圣的社会地位。

更重要的是，法院纯粹裁判的理念和做法，完全无视诉讼特别是环境损害赔偿诉讼的特点。一般而言，诉讼并不仅仅关乎个人利益，它同时也关乎社会公益。对此，耶林深有认识：主张权利的人的行动远远超出他一身的利益和效果。其行动带来的一般利益，已不只是法律的权威和尊严所自我主张的理念利益，而是任何人都感知到的极为现实、极为实际的利益。［29］也就是说，私人主张权利的行动，虽出于主观自利动机，但会产生客观公益效果。［30］特别是，由于环境污染而导致的损害赔偿诉讼不同于其他普通诉讼，当事人的诉讼行为和法院的裁判结果对社会公共利益具有更加明显的影响。在环境损害赔偿纠纷中，当事人（原告）的诉讼行为具有非常明显的正外部性（私益增进公益），即原告的诉讼请求得到法院支持后，该裁判结果会对环境保护产生积极效应，有助于遏制污染行为的扩散和蔓延。这种效应具有普惠性，其利益超出原告的受益范围，惠及当事人以外的周边广泛的社会公众。

在此情形下，法院若无视私人环境诉讼所具有的正外部性，一味追求形式中立而不顾相关证据的收集，最后导致不能追究环境损害行为的法律责任，受害人亦得不到有效救济。则该裁判无异于使法院沦为社会公益受害时在一边袖手旁观的看客甚至间接的纵容者，进而招致损害公共环境利益的恶名，从而使其社会公平正义化身的形象大打折扣。显然，这样的潜在负面后果并非法院所愿乐见。

另外，立法以法院不擅长监测数据的判断作为赋予监测机构强制监测义务的理由之一，［31］该论证可能欠妥：一方面未加区分证据收集与证据判断的差异，另一方面可能淡化法院在收集和判断证据上的法定职责。从职能上讲，对证据真伪进行判断是法院审判的应有之义。而环境监测数据是环境损害赔偿纠纷中的重要证据，无论该证据涉及多么复杂的专业技术问题，法院都有权力并有责任进行判断。并且，法院是否具有对科学证据进行判断的能力，属于法官知识结构的问题，而不应当成为法院不进行该类证据判断的理由。法院可以通过程序审查、专家证人等制度来弥补其在科学证据判断能力上的不足。

完善强制监测义务规定的建议

要克服我国强制监测义务方面的缺陷，必须改革环境监测体制，完善强制监测义务规定，同时还需要加强其他方面的配套建设，多管齐下，进而克服环境损害中受害人因举证能力不足而导致的维权困境，公平处理和有效化解环境损害赔偿纠纷。

（一）改革环境监测体制

理顺强制监测义务背后相关各方错综复杂的法律关系，首要任务以及根本之道在于改革环境监测体制，区分行政职能性监测和社会服务性监测。行政职能性监测也被称为监督性监测，社会服务性监测也被称为服务性监测。［35］行政职能性监测是政府履行环境保护职能的重要技术手段，由政府部门设置的监测机构来实施，并且应当通过政府部门（主要是环保部门）授权监测机构来具体实施。社会服务性监测则是为社会有偿提供环境监测服务行为，所有具有相应监测资质的监测机构都可以提供该种服务性监测，包括政府部门设置的监测机构。而环保部门的角色主要是对各种环境监测行为的监管。这种改革的目标是使环保部门从具体的环境监测事务中解脱出来，由直接操作者转变成间接监督者，实现政府职能的转变，真正成为环境监测的监督管理部门，当裁判员而不是当运动员。环境监测由政府职能转变成服务职能，为环境监测的市场化产业化和社会化创造了条件，使环保领域的服务体系更加完善。［36］

可喜的是，国家有关部门已经意识到改革环境监测体制的重要性，并且试图通过立法明确改革的目标。2009年初，环境保护部负责起草的《环境监测管理条例》（征求意见稿）第55条和第58条分别规定了不同的环境监测机构，从法律上将环境监测区分为行政职能性监测和社会服务性监测。其中，行政职能性监测由环保部门所属的监测机构来实施，其行为在性质上应视为环保部门授权的具体行政行为，其工作人员按公务员要求进行管理。在此意义上，环保部门所属监测机构具有行政法主体地位，负有公法义务或公共职责。这种情况下产生的监测数据，当事人可以依法申请环保部门提供。如果环保部门不依法提供，当事人可以通过行政复议或行政诉讼等方式寻求救济。而对于社会服务性监测，可以由其他类型监测机构提供，也可以由环保部门所属监测机构提供。在此情形下，监测机构与要求提供监测服务的当事人之间是平等的民事主体关系，监测义务基于双方的监测服务合同或者委托合同而产生。即使是环保部门所属监测机构，此时提供监测的行为也并非具体行政行为。

在理顺环境监测体制之后，强制监测义务由负有公法义务的环保部门所属监测机构承担更为合适。具体理由是：其一，也是最根本的，它享有部分行政职权和公法职责，由该公共职责可以衍生出其公法上的监测义务；其二，它属于政府全额拨款的事业单位，提供监测义务具有相应的经费保障；其三，它是专门的环境监测机构，具有足够的技术保障。当然，即使是强制监测义务，也不会改变其与监测结论需求者之间平等民事主体的法律关系。一旦发生纠纷，仍按照民事纠纷的解决方式加以解决。

（二）合理分担环境监测费用

立法虽然规定了强制监测义务，但是没有对监测费用的承担作出规定。而在环境纠纷中，鉴定工作不仅在技术上有其难以克服的困难，在时间与金钱的花费上亦相当不经济，因鉴定费用过高，当事人难以负担，甚至鉴定费用已超过求偿额。［37］因此，合理分配监测（鉴定）费用，于强化当事人举证能力并实现其诉讼请求颇有必要。

强制监测义务的承担主体是环保部门所属的环境监测机构，其具有一定的行政主体属性，负有一定的公共职责，并且其经费来源于国家全额拨款，因此它应当免费为受害人提供监测服务，在不能完全实现免费监测的情况下，至少在收费上应不同于其他类型监测机构，收费标准应大大降低。对此，立法可以比照诉讼程序中有关诉讼费用减免缓交制度，通过建立监测费用减免缓交制度，保障其诉讼权益和实体权益得以实现。将监测费用减免缓交的义务施于环保部门所属监测机构，符合其公益事业单位的法律定位。所以，笔者认为，《环境监测管理条例》（征求意见稿）第58条对环保部门所属监测机构与其他类型监测机构在收费标准上不加区分的规定，不能体现两类监测机构性质的不同，更不符合立法规定强制监测义务以救济受害人利益的初衷。

对于其他提供有偿监测服务的监测机构，应当按照市场交易规则，由当事人和监测机构双方协商确定费用承担。当然，为保证当事人能够得到必要的监测服务，国家可以制定一般的收费标准。［38］在该标准范围内，双方可以协商确定具体金额。

（三）通过环境信息公开获取监测数据

监测数据是重要的环境信息。当监测数据作为政府公共环境信息的一种形态存在时，它的获得，就不必要通过委托监测机构来获取，而是可以先行通过政府信息公开渠道来获取。

依法公开政府信息是行政机关的法定义务。［39］在实践中，发生公共环境事故或突发环境事件后，环保部门会直接或者通过委托监测机构来进行环境监测并采集监测数据，并通过公共媒体等适当方式向社会公布环境监测数据等相关信息。因此，如果当事人属于该事故或事件的受害人，为了诉讼的需要，可以根据有关环境信息公开的立法规定，以直接通过公共媒体等方式获取监测数据，或者请求环保部门提供相关监测数据。

《环境信息公开办法（试行）》对环境信息公开作了一般规定，但没有对环境事故中监测数据的公开作出具体规定。《环境监测管理条例》（征求意见稿）在《环境信息公开办法（试行）》的基础上有所细化，其第82条规定：公民、法人或者其他组织申请获取环境监测信息的，由县级以上人民政府有关主管部门依照有关信息公开的法律、行政法规的规定提供。县级以上人民政府有关主管部门依申请提供环境监测信息，除可以收取检索、复制、邮寄等成本费用外，不得收取其他费用。收取检索、复制、邮寄等成本费用的标准由国务院价格主管部门会同国务院财政部门制定。县级以上人民政府有关主管部门不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供环境监测信息。上述条文为解决环境事故受害人在监测数据的获取上处于弱势地位的问题提供了一个新的通道。这一规定如能顺利出台，将成为环境事故中受害人获取环境监测信息的重要途径和法律依据。因此，在环境损害赔偿纠纷中，当事人可以充分利用环境信息公开制度，多途径获取监测数据的渠道，从而进一步克服监测数据不足的困难。

（四）强化法院证据调查和认定的功能

在环境损害赔偿诉讼中环境监测数据是一种重要的证据，在调查收集该种证据时，不应当忽略法院的作用。为了弥补当事人举证能力的不足，更重要的是为了通过环境诉讼实现维护环境公共利益的目的，应强化环境诉讼中法院调查取证的职责。具体而言，法院应摒弃普通民事诉讼中在取证方面的消极态度，奉行司法能动主义，依职权主动调取相关证据；或者如有的学者主张的那样，法院负有依当事人的申请向有关机构调取证据的义务。［40］

司法能动主义（jdicialactivism），是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。［41］遵行司法能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济。［42］既然当事人的证据具有局限性，那么法院调查取证就有助于更进一步接近司法实质正义，而实质正义可能比程序正义更切合当代中国民众对司法功能的预期。

法院除了积极调查取证外，还应当克服环境诉讼的科学不确定性带来的证据认定的种种困难，特别是在因果关系推定方面。目前的有关民事程序立法只是规定了因果关系推定原则，但并没有规定具体的推定方法。对此，在因为科学不确定性而使因果关系认定陷于停滞或僵局时，法院应超越环境监测的技术局限，从救济受害人和保护环境的目的出发，以实现社会公平正义的法律价值为指导进行因果关系推定。在具体个案中，应当根据不同类型的环境侵权案件，适用与之相应的不同的因果关系推定方法，如盖然性因果关系说［43］、疫学因果关系说、间接反证说等［44］。同时，在被告加害人提供了较为充分的证据以证明因果关系不存在的情况下，就有可能使法官形成被告的行为与损害结果之间不存在因果关系的心证，使案件的审判结果对原告不利，在这种情况下应允许原告进行反证，推翻被告的证据。［45］

在事关公共利益的环境诉讼中，法院更应当积极调查取证，委托有相应资质的鉴定机构对有关技术问题进行鉴定，取得相关证据材料，从而弥补当事人因技术和费用原因而导致的举证能力的不足。在因科学不确定性而陷入证据认定僵局时，应本着公平正义原则，灵活运用因果关系推定方法，避免案件审理结果纵容违法行为而损害受害人利益和公共环境利益。

（五）小结：立法建议

在完善环境监测体制、政府信息公开和法院调查取证等配套建设的基础上，现行立法应当对强制监测义务的规定作相应的补充，具体可包括以下五个方面。

其一，也是首要的，将强制监测义务的承担者明确为环境保护主管部门所属的环境监测机构，而不是模糊的环境监测机构。这样，承担强制监测义务的监测机构得到进一步明确，即仅限于环保部门设置的环境监测机构。其他类型的监测机构，包括其他政府部门设置的监测机构，因其立法定位主要在于社会服务性事业单位或者纯粹营利性机构，而且其主管部门（如果有的话）也不具有环境监测的法定职责，从维护自由平等的市场秩序出发，立法不宜将这类监测机构作为强制监测义务的一般主体。

其二，完善强制监测义务的内容，将提供监测数据的完整性和时限性要求体现在监测义务之中。参照《政府信息公开条例》第6条，建议规定：环境监测机构应当接受委托，如实、完整、及时地提供有关监测数据。

其三，将有权要求提供监测服务的主体缩小限定为受害人，而不是宽泛时当事人。在环境纠纷中，当事人实体利益差距过大，资讯不对等、进行诉讼能力不对等，受害人处于弱势，加害人处于优势。［46］如果要求监测机构为环境纠纷的任何一方当事人提供监测服务，一方面不能体现对受害人利益的倾斜保护，不符合实质公平原则，另一方面会加重监测机构的工作压力和经济负担。将有权要求提供监测服务的权利主体限定为受害人，而不是笼统的当事人，才能更进一步体现立法对作为弱者的受害人利益的特殊保护。否则强制监测义务条款可能导致当事人之间举证能力的进一步失衡，从而偏离强化受害人举证能力的立法初衷。

其四，明确法律责任。建议规定：监测机构不接受委托或者接受委托后不如实、完整、及时提供监测数据的，环保部门应当责令改正，可以并处罚款；给受害人造成损失的，还应当承担相应的民事责任。

其五，合理分配监测费用，将强制监测义务明确规定为无偿服务或廉价服务。

通过上述五个方面的修正，新的一般性强制监测义务条款可表述如下：因环境污染引起的损害赔偿责任和赔偿金额的纠纷，当事人可以委托环境保护主管部门所属环境监测机构提供监测数据。环境监测机构应当接受委托，如实、完整、及时地提供有关监测数据。环境监测机构不接受委托或者接受委托后不如实、完整、及时提供监测数据的，环境保护主管部门应当责令改正，可以并处一万元以下罚款；给受害人造成损失的，还应当承担相应的民事责任。

注释：

［1］叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2003年版，第133页。

［2］《环境科学大辞典》，环境科学出版社1991年版，第297页。

［3］《国家环保总局有关负责人解读环境监测管理办法》，2009年4月27日访问。

［4］陈慈阳：《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第340页，第130－131页。

［5］韩德培主编：《环境保护法教程》（第四版），法律出版社2003年版，第136页。

［6］王灿发：《论环境纠纷处理与环境损害赔偿专门立法》，《政法论坛》2003年第5期。

［7］孙佑海主编：中华人民共和国水污染防治法解读》，中国法制出版社2008年版，第251页。

［8］王灿发：《论环境纠纷处理与环境损害赔偿专门立法》，《政法论坛》2003年第5期。

［9］叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2003年版，第292页。

［10］笔者对广东省中山市、四川省成都市和河北省石家庄市等地环保部门的一项调查表明，强制监测义务的规定对监测机构产生了影响，监测机构一般情况下均愿意接受当事人的委托，提供监测服务。

［11］曹明德：《环境侵权法》，法律出版社2000年版，第31－34页。

［12］［日］原田尚彦：《环境法》，于敏译，法律出版社1999年版，第26页。

［13］《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第74条也规定了环境损害赔偿诉讼适用举证责任倒置。修订的《固体废物污染环境防治法》和《水污染防治法》均作出了类似的规定。

［14］陈慈阳：《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第342页。

［15］杨素娟：《论环境侵权诉讼中的因果关系推定》，《法学评论》2003年第4期。

［16］《国家环保总局有关负责人解读环境监测管理办法》，2009年4月27日访问。

［17］需要说明的是，环保部门的认定不是监测机构行为合法性的必要条件。环保部门的认定使得监测机构行为合法主要是指其监测数据得到环保部门的认可。有意思的是，这种合法性认可是由环保部自身的部门规章（《环境监测管理办法》）所规定的。据此推论，其他部门和行业的监测机构在其部门和行业内部也可以通过该部门或行业的部门规章而得到合法性认可。掌权者给自身赋予权力，违背了行政法治的基本理念，极易导致权力失控和权力滥用。

［18］方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革－事业单位法人化批判》，《比较法研究》2007年第3期

［19］《全国环境监测管理条例》第6条。

［20］方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革－事业单位法人化批判》，《比较法研究》2007年第3期

［21］如《国土资源部关于加强地质环境监测工作的通知》指出，地质环境监测机构是从事技术服务的公益性事业单位。

［22］石旭雯、任尔听：《论我国事业单位的法律地位》，《法治论丛》2007年第2期。

［23］王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第77页。

［24］梁慧星等：《中国民法典：合同编条文建议稿》（总则），2009年4月19日访问。

［25］［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第50页。

［26］于涛：《环境监测市场化的思考》，《中国环境管理干部学院学报》2005年第3期。

［27］孙佑海主编：中华人民共和国水污染防治法解读》，中国法制出版社2008年版，第253页。

［28］孙佑海主编：中华人民共和国水污染防治法解读》，中国法制出版社2008年版，第253页。

［29］王建国：《社会转型过程中的司法能动论》，《金陵法律评论》2007年秋季卷，第65页。

［30］王小钢：《追寻中国环境法律发展之新理论》，吉林大学2008年博士学位论文，第11－12页。

［31］［德］鲁道夫冯耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2005年版，第53页。

［32］赵红梅：《私法与社会法—第三法域之社会法基本理论范式》，中国政法大学出版社2009年版，第415页。

［33］邱联恭：《司法之现代化与程序法》，台湾大学法学丛书（七），1998年9月第五版，第11－12页。

［34］孙佑海主编：中华人民共和国水污染防治法解读》，中国法制出版社2008年版，第251页。

［35］胥树凡：《环境监测体制改革的探讨》，《中国环保产业》2008年第3期。

［36］胥树凡：《环境监测体制改革的思考》，《环境保护》2007年第10（B）期。

［37］叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2003年版，第292页。

［38］《环境监测管理条例》（征求求意见稿）第58条。

［39］《中华人民共和国政府信息公开条例》第6条。

［40］王灿发：《论环境纠纷处理与环境损害赔偿专门立法》，《政法论坛》2003年第5期。

［41］Black，HenryCampbel，lBlackLawDictionary，6thed．WestPblishCo．1990，p．847

［42］克里斯托弗沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版2004年版，第3页。

［43］［日］加藤一郎：《公害法的形成和发展》，岩波书店1968年版，第29页。转引自杨素娟：《论环境侵权诉讼中的因果关系推定》，《法学评论》2003年第4期。

［44］陈泉生：《环境法》，法律出版社1997年版，第235－240页。

［45］李劲：《环境侵权民事责任因果关系新探》，《政治与法律》2006年第2期。

［46］陈慈阳：《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第130－131页。