一、非法吸收公众存款罪的管制路径

1995年颁布的《商业银行法》第八十一条首次提出非法吸收公众存款概念，并确立了追究刑事责任与行政取缔并行的监管模式。非法吸收公众存款提出的背景是1993年的沈太福案件。在该案中，沈太福以公司名义与投资者签署技术开发合同，面向社会公众集资，按季支付年补偿率达24%的补偿费(当时银行同期储蓄利率为12%左右)，集资额高达10亿多元人民币，最终，沈太福却以贪污罪和行贿罪被定罪。

1997年，我国《刑法》将非法吸收公众存款的行为正式纳入了刑事制裁范围，与集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪同为破坏金融管理秩序罪的框架下。然而，1997年《刑法》虽然明确了非法吸收公众存款侵犯的法益是国家正常的金融秩序，但并未明确非法吸收公众存款的含义。

1998年，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款做出解释，指出非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息地活动;所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款地名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行地义务与吸收公众存款性质相同地活动。

2010年，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，其中第一条至第三条明确界定了非法吸收公众存款罪的构成要件，即只有违反国家金融管理法规，具备未经有关部门依法批准、向社会不特定对象吸收资金、承诺还本付息和公开宣传这四个条件，达到定罪量刑的标准，才能构成犯罪。最高院颁布的《解释》是目前司法实践中判定非法吸收公众存款罪的最主要标准，它为互联网金融企业经营中可能存在的非法吸收公众存款风险提供了参考依据。

2013年11月，央行召开防范打击非法集资法律政策宣传座谈会，会议期间，央行条法司对以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为作了较为清晰的界定，其认为理财-资金池模式涉嫌非法吸收公众存款，不合格借款人将导致非法集资风险，而庞氏骗局则涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。

二、非法吸收公众存款罪与互联网金融之辨析

目前我国对非法吸收公众存款罪的规定，反映了我国立法机构根据现行经济发展态势，结合司法实践，对非法吸收公众存款类案件的妥善处理。但是，随着科学技术的发展与进步，经济形势也会随之改变，企业通过互联网金融渠道融资与非法吸收公众存款罪之间的界限，也会在其不断的相互作用中摆动。

(一)互联网金融下的非法吸收公众存款罪

2013年是互联网金融元年，互联网金融业务可谓欣欣向荣，蓬勃发展。其中，P2P网贷业务发展异常迅猛，大量企业纷纷进入P2P行业试水，甚至连银行都不能例外。2013年9月，招商银行开通小企业融资平台小企业e家布局P2P网贷业务，但在运营两个月后却被迫暂停。[1]笔者分析，招商银行的P2P平台设置的利息范围，承诺兑付等问题，尚未征得监管部门的明确认可，故被迫暂停。

2012年12月，P2P网贷平台优易网负责人携2000多万元投资人资金去向不明，被捕后，检察院以涉嫌非法吸收公众存款罪起诉优易网相关负责人。法院的审讯笔录显示，优易网负责人因人脉资源不够，借款人的增长速度远远落后于投资人的增长速度，为留住投资人，优易网负责人发布虚假标，面对日益庞大的利息支付，通过炒期货赚钱来弥补漏洞，因屡炒屡亏，最后落荒而逃。由于没有查到相关负责人把从投资者那里吸收的资金用于个人挥霍，当地公检法机关在征询过中国银监会的意见后，拟以非法吸收公众存款罪定罪。[2]本案尚未最终判决。

非法吸收公众存款罪的成立要满足四性：一是非法性，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;二是公开性，即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;三是利益性，即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;四是广延性，即向社会不特定对象吸收资金。在优易网事件中，优易网负责人通过网站平台向社会公众融资，用于公司持续经营，且承诺8%的年化回报率，已满足四性的要求。

但是，最高院的《解释》第三条第四款指出：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。这是否意味着，优易网负责人如果能够偿还所有投资者的资金，就可以免除刑罚呢?

(二)非法吸收公众存款罪之破而后立

最高院的《解释》无疑对互联网金融企业通过P2P网贷平台进行融资的情形留了一条通道。企业要想免予受到刑罚，必须达到三个条件：一是自融资金用于正常的生产经营活动，二是能够及时清退所吸收的资金，三是社会影响小，情节显著轻微。互联网金融企业在开展业务的过程中如何防止越过非法吸收公众存款罪的底线，利用现有规则实现融资的目的，真正做到破而后立，笔者对此进行了解析，以供参考。

1.非法吸收公众存款罪的主观条件辨析

从主观方面来看，行为人非法吸收公众存款需存在主观上的过错故意，即行为人对非法吸收公众存款的行为及其可能危害社会的结果所持心里态度是希望的或放任的。笔者认为，在分析互联网金融企业通过P2P网贷平台进行融资时，企业在主观上是否构成过错故意，可以从其客观行为来进行推断。互联网金融企业为满足自身的生产经营需要，通过P2P网贷平台向社会融资，其承诺的回报率应当不超过银行同期同类贷款利率的4倍，且不超过自身正常经营的利润率，否则其行为应当认定为过错故意。当然，如果企业已经获得银行的授信，资产可控，足以偿还所有债务，则其非法吸存的主观状态应当不被认为是过错故意的。

2.非法吸收公众存款罪的客观条件辨析

从客观方面来看，行为人必须从事了非法吸收公众存款的行为。最高院的《解释》罗列了十种情形，并加了一个兜底条款，对非法吸存的情形做了较为具体的界定。笔者认为，互联网金融企业通过P2P网贷平台进行融资，其融资所得资金用于自身主营业务的生产经营，且不存在资金转移、隐匿等情形的，或者企业已经制定出一套完整有效的还款方案，并没有出现投资者挤兑的现象，则不应当认定企业在客观上有非法吸存的行为。

3.利率市场化将倒逼制度改革

非法吸收公众存款罪的客体是国家金融管理秩序，刑法规定非法吸收公众存款罪的目的就是保护国家金融管理秩序，防止任何人侵害国家法益，从而给社会带来莫大危害。然而，随着我国市场化改革的加快推进和不断深入，利率市场化已经成为未来我国市场化改革的一大趋势。一旦利率实现市场化，那么我国现行的利率管制制度将会废除，从而导致我国目前的金融管理秩序发生根本性变革，那么非法吸收公众存款罪的客体也将随之产生重大变化，刑法所规定的非法吸收公众存款罪也将进行调整。也就是说，利率市场化的推进会导致我国目前刑法的变动，就如同20世纪末的流氓罪，随着时代的变革而消亡的情景一样。