根据我国《中华人民共和国刑法》中针对罪名的规定，余罪与漏嘴的区别在于文义上的区别，余罪的意思是剩余的罪名，有可能需要被判处刑罚的，也有可能不被判处刑罚。而漏嘴更加趋向于法律上的定义，是指人民检察院对行为人进行起诉的时候，遗漏了罪名起诉。所以应当依法起诉，对行为人定罪量刑。

我国余罪自首制度的缺陷

余罪自首制度作为刑法确立的新制度，与一般意义上的自首相比有着自身的特殊性，但是其缺陷也是很明显的，在司法实践中也必然会碰到一些新问题。

1、余罪自首的适用主体的范围规定不明确。余罪自首的主体，必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。所谓强制措施是指按照刑事诉讼法的规定，对犯罪嫌疑人、被告人采取的逮捕、拘留、监视居住、取保侯审和拘传等强制措施；正在服刑，指正在被执行人民法院已经发生法律效力的刑事判决确定的死刑（含死刑缓期二年执行）、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。既包括监内服刑，也包括因假释或者保外就医监外执行刑罚的情况。为了更好地理解以自首论的主体，有必要对其范围进行深入的分析。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，作为余罪自首的主体是不会有多大争论。关键是正在服刑的罪犯的范围包括哪些？

2、余罪自首的客观要件规定为如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的司法机关在认识上存在分歧，条文中的司法机关是泛指全国所有的司法机关，还是仅指犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯供述时的特定的司法机关？

3、其他罪行是否包括同样罪行呢？在刑法理论界对此认识不一致，形成两种然相反的意见：第一种观点认为，其他罪行既包括与司法机关已经掌握的犯罪在性质或者罪名上不同的罪行，也包括在性质或者罪名上相同的罪行。具体包括：（1）犯罪嫌疑人、被告人已被司法机关查获的罪行以外的其他罪行；（2）正在服刑期间的罪犯已被判决处理的罪行以外的其他罪行。第二种观点，认为其他罪行不包括同种罪。《关于处理自首和立功的解释》第2条规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。此条明确规定了异种余罪才能以自首论。那么，对同种余罪又是如何规定，又如何处理呢？《关于处理自首和立功的解释》第4条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。根据以上司法解释，犯罪人如实供述司法机关尚未掌握的同种余罪的，不能认定为自首，但是可以酌情从轻处罚或者一般应从轻处罚。笔者认为这是一种不切实际的限制解释，不利于对审判案件的扩大性突破，也不利于审判后对在押罪犯的悔罪改造，甚至致使一些犯罪嫌疑人产生与其得不到从宽处理还不如能躲就躲的对抗心理，是有待反思的。

《中华人民共和国刑法》

第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。