根据《中华人民共和国刑法》关于职务侵占罪的规定，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。但对于实施职务侵占行为的手段方式，法学领域对此存在如下两种观点：即少数学者认为，职务侵占的手段只有侵吞一种，不应包括盗窃、诈骗及其他非法形式。多数学者认为，职务侵占罪的手段除侵吞外，还同时包括盗窃、诈骗等其他非法手段。

笔者认为，比较而言，第二种观点更为准确。理由在于：

第一，从维持侵占犯罪的定型性上看，在非法占有他人财物之前即已经持有他人的财物，是世界各国和地区包括我国的刑法理论公认的侵占犯罪的定型性。也即不管行为人采用何种手段，只要其将已经合法持有的他人财物非法占为已有，都是侵占犯罪的行为，对于职务侵占来说，即使是采用秘密窃取的手段、隐瞒事实真相或虚构事实的骗取手段，也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有，因而都属于侵占行为的范畴，与将自己原本并不持有的他人财物非法占有的盗窃、诈骗行为有异。当然，对于职务侵占中将原本不为行为持有的单位财物利用职务上经手单位财物的便利实行骗取的行为来说，似乎与犯罪的定型性不符。但是，这种骗取与一般骗取存在着实质性的区别，即实施这种骗取行为的人始终拥有着经手单位财物的职务上的权利，这种权利较之于拥有像存单位这些载有财产权利的凭证中对财物持有，应当说并无质的不同。这样看来，这种骗取行为与侵占犯罪的定型性，应当说是一致的。

第二，从贪污与职务侵占的立法演变过程看。1979年刑法中只规定了贪污罪，而未规定其他侵占犯罪，且贪污的主体仅限于国家工作人员，但是随着社会经济诸方面的发展变化，原本较少发生侵占财务数额不大的（如非法占有集体组织中的财产等）侵占行为逐渐增多，且危害性越来越大。由于1979年刑法对其他侵占犯罪的规定尚付阙好，因而刑法对这些行为显行手足无措。基于保护集体财科和惩治侵占财产行为的客观要求，立法者采取了扩大贪污主体范围的权宜之计，即1988年1月21日全国人大常委会颁行的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中将贪污的主体范围，由原为国家工作人员扩大到集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员。但是这种做法的一个不利后果是，将集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员解释为国家工作人员既显得牵强，也淡化了我国政府一贯提倡并贯彻执行的从严治吏的刑事政策的影响，同时对于公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，仍然无法有效而合理地处置，从而不利于保障社会主义市场经济的发展。于是才有1995年2月28日全国人大常委会颁行的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，设立了公司、企业人员侵占罪，将集体经济组织工作人员、受企业委托从事公务的人、全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者等人员的贪污行为从贪污罪中分化出来，为公司、企业人员侵占所包容。现行刑法又通过在保留公司、企业人员侵占罪的基础上设立职务侵占，进一步将基层群众性自治组织中经手、管理公共财物等人员的贪污行为从贪污罪中分离出来，而为职务侵占罪所包容。至此，贪污罪中只剩下了国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国家财产的人员的贪污行为。从贪污罪与职务侵占罪这一立法演进过程来看，在刑法中，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归职务侵占罪的范围之内，并且对这些行为的方式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式仍包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。而且从对公司、企业人员侵占罪的行为方式的理解上看，最高司法机关的司法解释及刑法理论的通行解释也持此种见解。

第三，从科学定罪的要求上看。如果主为职务侵占罪的行为方式除了侵吞外，不包括盗窃、诈骗等非法手段，那么对采用盗窃、骗取等非法手段非法占有公司、企业或其他单位财物的，势必以盗窃罪、诈骗罪等犯罪定罪。但是，由于刑法第271条第2款规定了对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的应以贪污罪定罪，这就意味着，同是采用侵吞、盗窃、骗取等非法手段非法占有本单位财物，对上述人员定贪污罪，而对其他公司、企业或者其他单位的人员却分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等，显然不符合定罪的科学要求。将公司、企业或者其他单位人员利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等行为以盗窃、诈骗等罪定罪，也不利于职务侵占罪与侵占罪手段上的协调。不仅职务侵占罪中存在着采用盗窃、骗取等手段非法占有财物的问题，就是在侵占罪中也存在同样的问题。同样是将已持有的他人财物非法占为已有，手段也完全相同，却做不同的定性，显然有违定罪的原则

第四，从职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的法定刑轻重上看，诚然，从职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的法定刑比较来看，前者的法定刑确实轻于后者，但这并不能说明就应该将利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等非法占有本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理。

笔者认为，这正是刑法对职务侵占罪的法定刑规定的不合理之处。因为，虽然一般来说，侵占罪的危害程度明显轻于盗窃、诈骗等罪，但由于职务侵占罪与侵占罪相比，还存在着行为人亵渎职务的一面，因而其危害社会程度要重于侵占罪，而与盗窃、诈骗等罪的危害社会程度几于接近。那么根据罪责刑相适应的刑法基本原则，立法者就应该使职务侵占罪的法定刑与盗窃、诈骗等罪的法定刑相协调。但是我们知道，刑法第271条第1款对职务侵占罪规定的法定刑远轻于盗窃、诈骗等罪。那么可以设想一下，如果仅因两者的法定刑轻重相差较大，即将利用职务使得盗窃、诈骗本单位财物行为作为盗窃、诈骗等罪处理的话，结果势必影响该罪的定性，因而使侵占犯罪与盗窃、诈骗等罪的界限变得含糊不清，不仅易引起刑法理论上的混乱，也势必严重影响司法实践中对这些犯罪的科学定性和量刑。

【作者简介】王金锋，黑龙江省东方红林区基层法院。